全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解 适用

更新日期:2013-05-18 21:55:06, 已有人参与
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为了进一步加强毒品犯罪案件的审判工作,依法惩治毒品犯罪,最高人民法院于 2008 年 月召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会。座谈会总结了人民法院审理毒品犯罪案件的经验,研究讨论了审理毒品犯罪案件中遇到的新情况、新问题,对人民法院审理毒品犯罪案件尤其是毒品死刑案件具体适用法律的若干问题统一了认识。会议形成的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》),已由最高人民法院于 2008 年 12 月 日以法【 2008 】 324 号文件印发各级法院刑事审判工作中参照执行,这是当前和今后一段时期人民法院审理毒品犯罪案件的重要指导性文件。为正确理解和适用《纪要》,现对《纪要》的有关问题予以说明。

 《纪要》起草的背景和指导思想

 最高人民法院对毒品案件的法律适用问题先后作出多个司法解释,并于 2000 年 月出台了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 (以下简称《南宁会议纪要》)。 2004 年 12 月姜兴长副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上的讲话和 2007 年 月张军副院长在部分法院刑事审判工作座谈会上的讲话又对审理毒品犯罪案件的一些法律适用问题进行了阐述。近年来,毒品犯罪案件出现一些新情况、新特点、新问题,特别是随着最高人民法院统一行使死刑案件核准权和禁毒法的实施,毒品案件的审理面临新的形势和要求。为了统一毒品案件的裁判标准,确保毒品案件特别是毒品死刑案件的审判质量,最高人民法院在调查研究的基础上,总结了近年来审理毒品案件的经验和做法,经讨论研究后形成《纪要》草稿。 2008 年 在北京召开的全国法院刑事审判工作座谈会上对《纪要》进行了讨论。2008 年 ,最高人民法院专门召开全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会,又对《纪要》进行了讨论和研究,根据会议讨论提出的意见和建议对《纪要》进行了修改和完善。

《纪要》的起草,主要依据刑法总则和分则的规定、有关禁毒法律和法规、有关毒品犯罪的司法解释,同时吸收了最高人民法院审理毒品案件有关会议纪要、院领导讲话和调研报告的内容,还参照了各地法院审理毒品案件的经验和做法。它主要遵循和体现了以下指导思想:一是坚持原则性与灵活性相结合,既突出《纪要》的指导性、规范性和统一性,强调贯彻落实“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”的政策,又考虑不同地区、不同案件的具体情况,适当留出法官裁量的空间,避免因规定得过死而难以适应不同地区和不同案件的需要。二是贯彻宽严相济的刑事政策,既强调严厉打击严重的毒品犯罪,同时考虑对具有法定或者酌定从宽处罚情节的,依法从宽处罚,做到该严则严,当宽则宽,宽严适度,效果良好。三是坚持继承与发展相结合,既注意吸收以往有关审理毒品犯罪司法解释、会议纪要的内容和有关会议精神保持各规范性文件和会议精神之间的协调统一,又注意研究新情况、新问题总结近年来审判实践中的经验和做法,切实解决毒品案件审理中迫切需要解决的新问题和疑难问题。

 《纪要》与《南宁会议纪要》等规范性文件的关系

 随着最高人民法院统一行使死刑案件核准权,对审理死刑案件包括毒品犯罪的死刑案件提出了更高、更严的要求。为了总结新的经验,解决毒品犯罪案件审理中的疑难问题,统一司法裁判标准,《纪要》对《南宁会议纪要》等审理毒品案件规范性文件的内容进行了系统整理,对原有规定中已形成共识、行之有效的内容予以保留和吸收,对容易引起歧义或者存有矛盾的内容予以修改和完善,对没有规定的新情况、新问题予以增加和补充,对不够成熟、目前争议较大的问题则暂不规定。所以,《纪要》出台后,除有关司法解释以外,《南宁会议纪要》等审理毒品案件的规范性文件原则上不再适用。

 毒品犯罪的罪名确定和数量认定问题

 只能认定选择性罪名中部分行为的定罪问题。

 对同一宗毒品,被告人可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种行为,认定其他行为的证据不够充分的,如何定罪?《纪要》总结了司法实践中的经验做法,明确规定只按照证据能够认定的行为的性质定罪,如涉嫌为贩卖而运输毒品,但认定贩卖的证据不足的,则只定运输毒品罪。这样做不仅符合证据裁判原则的要求,也符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第 176 条第 项的有关规定,即案件事实部分清楚,证据确实、充分的,应当依法作出有罪或者无罪的判决;事实不清,证据不足部分,依法不予认定。

 走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的处理问题。

 对于被告人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品如何计算数额和量刑的问题,目前司法实践中仍有将之统一折算成海洛因,或以数量大的毒品种类量刑同时把其他毒品作为情节考虑等不同做法。为了统一裁判标准,确保量刑平衡,《纪要》基本吸收了最高人民法院 1995 年《关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》第 条的规定,明确指出对此不实行数罪并罚,可综合考虑毒品的种类、数量及危害,依法处理。至于量刑过程中如何具体操作,《纪要》没有明确规定。我们认为,为了科学合理量刑,避免量刑失衡,对此情形量刑时可以将不同种类毒品统一折算成海洛因的相当量,如被告人走私、贩卖海洛因 500 克、鸦片 2000 ,鉴于鸦片与海洛因有 20的比例关系,具体量刑过程中可以折算为相当于海洛因 600 克予以量刑,但在裁判文书中不明确表述折算问题,仍表述为被告人走私、贩卖海洛因 500 克、鸦片 2000 克。

 罪名认定错误问题。

 刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名。 1994 年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(以下简称《禁毒决定解释》)第 条第 款曾规定“凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的,即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的,如运输、贩卖海洛因,则定为运输、贩卖毒品罪,不实行数罪并罚。”关于选择性罪名的表述问题,尽管《南宁会议纪要》已有规定,但司法实践中仍有定罪时多定、漏定罪名或者排列顺序颠倒的情况。尽管确定选择性罪名上的差异一般不影响量刑,但是罪名确定不当,有损于法律适用的统一和裁判文书的权威,也会使被告人不服。鉴于此,《纪要》增加规定:对罪名有误的,上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序,在不加重原判刑罚的情况下,也可以改变罪名,但不得增加罪名。之所以这样规定,一是可以更好地贯彻和落实上诉不加刑的原则,有利于充分保障被告人的辩护权。二是符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第 257 条第( 2 )项的规定,即对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名。

 吸毒者实施毒品犯罪的定罪问题。

 在司法实践中,对吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,毒品数量大且明显超出其吸食量的,是定非法持有毒品罪,还是运输毒品罪,仍然存在不同意见,甚至出现运输上千克海洛因的也被定为非法持有毒品罪的情况。《纪要》对上述问题作了区别不同情况分别处理的规定,即毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。这就是说,吸毒者确是在购买、运输、储存用于自己吸食的毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,且毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,可不认定为犯罪;但是,如果其被查获毒品数量较大,达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚;如果其在运输毒品过程中被当场查获,毒品数量大,明显超出其个人正常吸食量的,可以运输毒品罪定罪处罚。

 代购者牟利的行为定性问题。

 《南宁会议纪要》规定:有证据证明行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准构成犯罪的,托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。但是,对此情形下行为人从中牟利的如何处罚,没有明确规定,致使司法实践中存在分歧。鉴于此,《纪要》新增规定,对代购者为吸毒人员代买毒品并牟利的,应以贩卖毒品罪定罪。其主要理由是:一是行为人牟利的,虽然形式上可能是赚取少量介绍费,但实际上相当于变相加价出售毒品。二是刑法第三百五十五条第二款规定:“向走私、贩卖毒品犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成隐癖的麻醉药品、精神药品的,依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”因此,以牟利为目的代购毒品,实际上是帮助提供毒品行为,理应以贩卖毒品罪论处。

 居间介绍毒品犯罪问题。

 1988 年 月 12 ,最高人民检察院《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》指出:“帮助出卖的中介人,以共犯论处。”《禁毒决定解释》第 条第 款曾规定,居间介绍买卖毒品的,无论是否获利,均以贩卖毒品罪的共犯论处。但司法实践中,居间介绍的情况比较复杂,应当根据案件的具体情况具体分析,区别对待。因此,《纪要》规定“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处”。

盗窃、抢劫毒品的处罚问题。

 《纪要》规定盗窃、抢劫毒品的,分别以盗窃、抢劫罪定罪,但不计犯罪数额,根据情节轻重予以定罪量刑。之所以这样规定,是因为原来有关认定数额的规定与最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 条第( 8 )项“盗窃违禁品,按盗窃罪处理的,不计数额,根据情节轻重量刑”的规定矛盾。毒品是违禁品,不允许交易,因而不宜在正式司法文件中确认其价格。但鉴于盗窃罪和抢劫罪都是侵犯财产的犯罪,盗抢财物的数额是量刑的重要依据,因此,在审理此类案件时可以适当参考当地毒品非法交易的价格计算数额。

 毒品犯罪死刑适用的问题

 毒品犯罪的死刑数量标准问题。

 《纪要》未对毒品犯罪的死刑数量标准作出明确规定,而是规定了一个总的把握原则,即近期掌握的死刑数量标准,应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要,参照最高人民法院复核毒品死刑案件的典型案例,恰当地把握。因此,在毒品犯罪死刑数量标准上,最高人民法院仍将坚持原则性与灵活性相统一的做法,针对不同地区毒品犯罪形势的特点,采取适宜、均衡的死刑数量标准,不搞“一刀切”。同时,通过复核死刑案件、发布典型案例等形式,逐步形成一个有一定幅度、相对统一的毒品犯罪死刑数量标准,最大限度地实现毒品案件的量刑平衡。《纪要》之所以这样规定,主要考虑到:

 一是符合目前各地毒品犯罪差异较大的实际情况,符合现阶段打击毒品犯罪的实际需要,有利于有效地惩治毒品犯罪。我国幅员辽阔,各地经济、社会发展很不平衡,毒品犯罪态势也有明显差异,如云南、广东等地的毒品犯罪发案率明显高于其他地方。如果急于制定全国统一的死刑适用数量标准,势必不符合各地打击毒品犯罪的实际情况。

 二是统一毒品犯罪死刑适用的数量标准须循序渐进。死刑案件核准权收归最高人民法院统一行使后,毒品犯罪的死刑数量标准也应当相对统一。但在目前的司法环境下,需经历一个循序渐进的过程。此间,各地应根据最高人民法院复核死刑案件作出的裁判及公布的典型案例,结合本地毒品犯罪的形势,按照数量加情节的原则,具体把握本地毒品犯罪的死刑适用标准。最高人民法院在复核死刑案件时,也会充分考虑各地以往掌握的死刑数量标准以及当地经济社会发展的实际、毒品犯罪形势和社会治安状况,综合判定是否核准死刑。从死刑案件核准权统一行使的实践看,据此掌握毒品犯罪的死刑数量标准,是可行的。

 毒品犯罪可以判处死刑的情形。

 为了严格控制和慎重适用死刑,统一适用死刑的标准,《纪要》坚持对毒品犯罪数量加情节的量刑原则,根据情节轻重划分了不同类型,归纳和列举了可以考虑判处死刑的具体情形。其中,具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护、暴力抗拒查缉、参与有组织的国际贩毒等严重情节的,根据刑法第三百四十七条第()()项规定可以不受毒品数量大的限制,只要情节严重的,一般应当判处死刑;毒品再犯、累犯,利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品,分别是刑法第三百五十六条、第六十五条、第三百四十七条第六款规定的法定从重处罚情节,被告人往往主观恶性深、人身危险性大,只要毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,一般也应当判处死刑;多次走私、贩卖、运输、制造毒品,向多人贩毒,在戒毒监管场所贩毒,在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒,或者国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪等,是司法实践中常见的酌定从重处罚情节,只要达到实际掌握的死刑数量标准,可以判处死刑;对于达到实际掌握的死刑数量标准,被告人同时具有其他从重处罚情节的,或者毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,并且被告人没有任何法定、酌定从轻处罚情节的,可以判处死刑。

 可以不判处死刑立即执行的情形。

 《纪要》从贯彻宽严相济的刑事政策出发,根据毒品犯罪数量加情节的量刑原则,在总结审判实践经验的基础上,列举了毒品犯罪达到实际掌握的适用死刑数量标准,但因具有法定或者酌定从宽处罚情节而可以不判处死刑立即执行的具体情形。其中第( 2 )( 3 )( 4 )( 5 )项规定的内容来源于《南宁会议纪要》中关于审理毒品案件与量刑有关的几个具体问题。

 具体讲,( 1 )项规定的自首、立功情形,分别是刑法第六十七条、第六十八条规定的可以从宽处罚情节。第( 2 )项规定的被告人坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪情形,根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 条“如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚”的规定,属于从轻处罚的情节。第( 3 )项规定的毒品掺假情形,因为毒品纯度的不同表明其内含毒性成分多少不同,纯度极低的毒品流人社会后的危害性必然小于纯度高的毒品,所以规定掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准,或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的,可以不判处死刑立即执行。第( 4 )项规定的特情引诱情形,因为被告人因受特情的犯意引诱、数量引诱而实施毒品犯罪,其主观罪责相对轻些,况且因特情介人,被告人的犯罪行为一般在公安机关的控制之下,毒品一般不会继续流人社会,其社会危害程度大大减轻,这在量刑时应当考虑。第( 5 )项规定的以贩养吸情形,尽管对于以贩养吸的被告人,查获的全部毒品均应当以贩卖毒品的数量认定,不能扣除被告人可能用于自己吸食的部分,但是量刑时特别是适用死刑时,应当考虑其个人吸食的情节。第( 6 )项规定的初次犯罪情形,因为初次犯罪即被查获,客观上未造成严重后果,被告人的主观恶性和人身危险性相对小些,可以酌情从轻处罚。第( 7 )项规定的毒品共同犯罪情形,因为共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,共同犯罪人的作用大体相当,或者责任大小难以区分,从罪责刑相适应和刑罚谦抑性出发,可以不判处死刑立即执行。第( 8 )项规定的家庭成员毒品共同犯罪情形,因为在毒品共同犯罪中起主要作用的家庭成员已被判处死刑立即执行,从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策出发,对其他罪行相对较轻的被告人,可以不判处死刑立即执行。第( 9 )项规定是兜底性条款,可以包括以上列举以外的其他不是必须判处死刑立郎执行的情形。

 运输毒品罪的刑罚适用问题

 刑法第三百四十七条对运输毒品罪规定了与走私、贩卖、制造毒品罪相同的法定刑,但是在司法实践中运输毒品的犯罪情况复杂多样,对运输毒品犯罪如何区别量刑存在一不同做法。有的在数量标准上,将运输毒品罪的处刑数量标准把握为走私、贩卖、制造毒品犯罪的 倍或者 ,有的比其他毒品犯罪多出 100 克左右。《纪要》根据情节轻重和被告人的主观恶性、人身危险性大小,进一步明确规定区分不同类型予以区别对待。一是对于运输毒品犯罪集团的首要分子,组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒泉、职业毒贩、毒品再犯,以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的,应当按照刑法、有关司法解释和实际掌握的毒品数量标准,依法从严惩处,该判处死刑的必须判处死刑。二是对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与为他人运输毒品,且系初犯、偶犯的,因其社会危害性、主观恶性和人身危险性相对小些,可以从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,也可以不判处死刑立即执行。三是毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,被告人及其辩护人辩称受他人指使、雇佣运输毒品,但是案件证据不能证明被告人系受人指使、雇佣运输毒品的,可以依法判处重刑直至死刑。四是涉嫌为贩卖而自行运输毒品,由于认定贩卖毒品的证据不足,因而认定为运输毒品罪的,不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为,其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别。

之所以对上述第二种情形的单纯运输毒品犯罪在量刑上区别对待,主要考虑到以下几点:其一,单纯的运输毒品行为只是走私、制造、贩卖毒品犯罪的中间环节,在整个毒品犯罪中具有从属性、辅助性特点,其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品等源头性犯罪有所不同。其二,部分运输毒品者是受雇的农民、边民、少数民族或无业人员,并非毒品的所有者、买家或卖家。其犯罪动机往往是赚取少量运费,主观恶性一般不大。其三,有利于贯彻宽严相济的刑事政策,突出毒品犯罪的打击重点。

 制造毒品的认定与处罚问题

 《禁毒决定解释》第 条规定:“制造毒品,是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”但是,对于用物理方法加工、配制毒品的,是否认定为制造毒品罪,该解释没有规定,致使司法实践中存在不同认识。《纪要》规定制造毒品还可以包括以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为,但不包括为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗、购买者,或者为增加重量而掺杂使假,添加或去除其他非毒品物质的行为。《纪要》这样规定,一是符合司法实践中打击制造毒品犯罪的需要。如制造毒品麻古的过程就是以甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料的物理混合加工过程,司法实践中一般将制造麻古、摇头丸等新的混合型毒品的行为定性为制造毒品罪。二是符合制造毒品的立法原意。制造的字面含义是用人工使原材料成为可供使用的物品、将原材料加工成器物,自然包括物理方法的制造。三是目前理论界普遍认为制造毒品包括使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品等一些比较特殊的物理方法加工配制毒品,如在某种毒品中混合其他毒品等。四是我国加人并已生效的《 1971 年精神药物公约》第 条对“制造”用语的解释有类似规定。该条第( 9 )项规定制造是指所有可能籍以取得精神药物之过程,包括精炼以及将精神药物转变为他种精神药物之过程,亦包括精神药物制剂之配制。第( 6 )项规定制剂是指任何不论其物理状态为何,而含有一种或多种精神药物之混合物或溶剂。

 毒品含量鉴定和混合型毒品案件的处理问题

 毒品的含量鉴定。

 《纪要》规定:对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件,涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的,应当作出毒品含量鉴定。对毒品进行含量鉴定,主要理由有以下几点: 1 .这是贯彻罪责刑相适应原则的必然要求。毒品含量是体现社会危害性程度的重要情节。毒品纯度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要标志,纯度高的毒品流入社会后,其危害性必然大于纯度低的毒品。 2 .有利于量刑平衡。针对毒品含量参差不齐、成分复杂的实际情况,进行毒品含量鉴定,是量刑科学化、规范化的重要保障。当毒品大量掺假、含量极低,毒品成分复杂,或者同种有毒成分因含量不同而分属于不同种类毒品时,如果不作含量鉴定,就可能造成量刑不公。 3.有利于贯彻严格控制和慎重适用死刑的政策要求,确保死刑案件的质量。

 在司法实践中,应当结合我国当前的刑事政策、毒品犯罪的态势辩证地看待含量鉴定,既不能过于苛求鉴定,也不能一概置之不理。对于毒品数量较小尤其是零包出售的毒品犯罪案件,考虑到不会适用重刑,为了诉讼经济、提高效率,只要确系毒品,可以不作毒品含量分析。对于毒品数量大,可能判处死刑的,有证据证明或现有证据不能排除大量掺假可能的,如存在从毒品性状上肉眼即可识别出与典型毒品明显不同,或者交易价格明显低于当地同类毒品价格等情形的,则应当进行定性和定量鉴定。经鉴定毒品含量极低的,在刑罚裁量时就应当酌情考虑。对于掺假后毒品数量才达到或超过判处死刑标准,没有其他从重情节的,原则上不得判处死刑。另外,对于

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首席律师more>

律所:贵州唐德律师事务所

证号:15201201010164967

职务:主 任 副教授

学历:硕士 北大法学学士

温钦友律师,江西赣州人,民革党员,2003年获北京大学法学学士学位,2007年获硕士学位。贵州唐德律师事务所主任,贵州省律师协会刑事辩护委员会委员,民革贵州省委法律服务中心委员...详细>

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