（2008）南律辩字第18012号

 

尊敬的审判长、审判员：

广东南方福瑞德律师事务所接受钟锐标家属的委托，并经被告人钟锐标的同意，指派汤哨锋律师担任钟锐标被控运输毒品罪一案一审的辩护人出席本法庭参与诉讼，发表辩护意见。

本律师接受委托后，仔细查阅、分析了全部指控钟锐标运输毒品全部案卷资料、并多次会见了被告人钟锐标详细了解案件情况；刚才又经过法庭调查与法庭质证，本律师认为：检察机关指控钟锐标参与运输毒品证据不足，不能认定。现依据有关法律规定发表如下辩护意见供和议庭评议参考：

一、本律师认为：检察院在审查起诉阶段指派一名检察官即行使审查起诉权（主诉检察官）又担负案件侦察权（案件调查侦察员），严重违反刑事诉讼“分工负责”的基本原则，属违法法定程序。

检察机关超越法定权限，违反法定程序所取得的所有证据依法均不能作为本案定罪的依据。

1、检察机关在刑事诉讼过程中承担的是审查起诉与法律监督的法定责任，根据我国《刑事诉讼法》第七条确定了：侦察权、审查起诉权、审判权分别由公安、检察、法院不同机构分工负责、相互配合、相互制约的基本原则，检察机关在普通刑事案件，即非由检察机关直接侦察的刑事诉讼过程中是无权行使公安机关享有的侦察权。

2、铁路公安机关移送的（2008）广铁公处刑诉字第98号《起诉意见书》中，并没有指控被告人钟锐标参与运输毒品罪，随案材料除被告人麦景华口供有说他是受被告人钟锐标指使外，外并无其他任何证据指正钟锐标参与运输毒品；即经公安机关侦察并没有指控钟锐标运输毒品。

3、检察机关在退侦要求公安补充钟锐标参与运输毒品证据仍不足以定罪的情况下，审查起诉的代理监察员竟然违法法定程序，自行向已参与本案侦察工作本不应回避的四位公安办案人员收集证人证言等证据，想予以证实钟锐标有参与运输毒品的犯罪。钟锐标运输毒品是检察机关自行侦察与起诉的。

4、由于检察院是在违反法定程序的情况下，向本应回避的案件侦察人员收集证据材料，拟证实钟锐标参与运输毒品，不仅严重违反了法定程序，而且还侵害了当事人的合法权益。

5、根据刑事诉讼证据的基本要求，违反法定程序取得的证据依法没有证明效率，不能作为证据使用。

   二、四名参与本案侦察阶段的公安办案人员，应当履行回避义务，不能又作为证人参与刑事诉讼。且四名公安的证言皆是听说的传来证言与本案事实存在严重出入。该四名公安的证言不能作为认定案件事实的依据。

   公安作证无异于“莫须有”

1、 本案证人张雪伟、王雄等四位公安侦查人的证人证言是由检察院非法取得，不能作为证据使用。

本案证人张雪伟、王雄等四位公安侦查人的证人证言是由检察院在公安机关并没有认定钟锐标有参与运输毒品的情况下，检察机关为了指控钟锐标有参与运输毒品的犯罪行为，而自行违法法定程序，超越职权向办案民警调取。取得的程序违法，即是经过不合法途径取得。非法取得的证据不能采信。

2、本案证人张雪伟、王雄等四位公安侦查人员既参与了本案的侦查，就应当回避作为本案的证人；侦察人员应当回避而没有回避是违反了法定程序。四名侦察员做的笔录属于非法证据。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三章第二十八条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的应当自行回避：1、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；2、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”

《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第三章第二十四条规定：“公安机关负责人、侦查人员有下列情形之一的，应当回避：1、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。”

同理反向推定，如果担任过本案的侦查人员、审判人员和检查人员的当然就不能再作为证人。这就是证人与侦查人员、审判人员额检察人员两种身份不能同时具备的基本原则。

3、本案证人张雪伟、王雄等四位公安侦查人员的证言不具客观真实性；且与查明的事实有严重出入。

首先：侦查人员在案件侦破上都具有非常强的功利因素。即便是具有警察身份的侦查员，同样会为了扩大“战果”、立功受奖或者当自己侦查的案件有可能搞错而为了保全面子故意做虚假陈述。

证人证言的灵魂在于客观独立，没有客观独立性就没有证言的真实性，侦查人员作证恰恰破坏了证言的客观独立性。

另外：四民侦察人员均指正，见到麦景华有多次主动电话联系钟锐标，并且听到麦景华与钟锐标的谈话全部内容，其谈话内容足以证实钟锐标就是指使麦景华运输毒品的幕后人。事实上根据电话记录证实：麦景华被公安抓获后（即2008年4月10日下午1时30分到下午3时许）仅仅主动打过一次电话（号码并非钟锐标所有），且通话时间仅36妙，根本不可能多次与钟锐标联系。

最后：公安机关四名公安也均指正，麦景华被抓后，没有让其接听任何电话；而事实上根据通话记录证实：麦景华被抓后，有多次接听罗伟雄电话的记录。

综上，侦查人员张雪伟、王雄等既参与了本案的侦查，又其亲自抓捕的被告人钟锐标等人，就不应当又作为证人参与诉讼。故此，本案证人张雪伟、王雄等的证言是违反了法定程序属于非法证据，而且不具有客观真实性，与已察明事实存在严重出入，根本不能作为本案的定案根据。

三、被告人麦景华的口供是孤证，且其与本案具有密切利害关系，有为推卸罪责，急于立功，而嫁祸于人的重大嫌疑。其口供亦没有相关有效证据支持。且与已察明的事实存在严重出入，单凭其口供不能认定钟锐标指使其运输毒品。

首先：麦景华第一份口供并非麦景华被抓后所作，而是其带领公安将钟锐标、罗伟雄等5人控制以后所作供叙。在此特定环境条件下，麦景华为了逃避法律责任，获得重大立功减轻刑事处罚，而嫁祸于人的重大嫌疑，完全有将责任推卸给钟锐标、罗伟雄的可能，其口供可信度极低。

其次；麦景华口供亦没有相关有效证据支持。公诉机关指控钟锐标运输毒品除麦景华口供外，就是公诉机关违反法定程序向本因回避而没有回避的四名公安办案人员收集的无效传来证言。并无其他任何合法有效的证据予以佐证。

最后：麦景华的口供本身就与已察明的事实存在严重出入，根本不足已采信。麦景华供叙：2008年4月10日上午10时左右，钟锐标给电话给他，要他运输毒品；而根据麦景华通话记录证实， 4月10日上午9时35分恰恰是麦景华给电话与钟锐标，并非钟锐标给电话麦景华。另麦景华还供叙：其被抓后，公安一直不给他听电话；而通话记录却显示其被抓后有4次接听电话。

总上所叙：麦景华的口供不足以采信。

四、通话记录证实：麦景华的口供、四名办案民警所作的证言均存在严重的不实。

综上所述，指控钟锐标运输毒品罪的四名证人证言为非法证据,不具有客观真实性，不能作为定案依据；同案被告人麦景华的口供属于孤证，且其内容与其他证据相互矛盾，没有证明力。

 

公诉机关指控被告人犯有运输毒品罪事实不清、证据不足，并且存在办案程序严重违法问题。诚望合议庭明察本案事实，根据本案的证据和事实，依法判决被告人钟锐标运输毒品罪名不成立。

 

本律师还要说明的是只有形式上的公平、公正，才会有实体上的公平公正；公安、检察机关在办理本案过程中严重违反法定程序，导致被告人的不公正、不公平的审判，还望人民法院能依法维护法律的尊严，我保障当事人的合法权益。

 

以上辩护意见，谨请合议庭予以考虑。

                    

                    辩护人：广东南方福瑞德律师事务所

                     律师：汤哨锋                    

                        2008年11月25日