分都是事出有因，并没有体现组织成员为了组织卖命、树立非法权威的控制特征。公诉机关指控“黑社会性质组织实施的具体犯罪”中包含5起故意杀人，1起故意伤害与1起非法拘禁。故意杀人指控的第一起事实中，被告人唐先兵杀死熊伟的动机并不是起诉书指控的受所谓的“规约”驱使，唐先兵在与小岛村民冲突事件已经当地公安派出所介入告一段落后，因受肖永红的挑唆，于是产生了争强斗狠的心理并决意报复所致。

因此，辩护人认为对我国刑法第294条的适用不能仅从组织的四个特征方面简单套用，不仅需要对单个特征进行系统梳理、解构，还应结合四个特征间的内在联系，以及特征之外的其他定罪要件综合判定。公诉机关指控刘汉构成黑社会组织罪，属于法律适用错误。

审判长，审判员，以上是辩护人仔细研究海量卷宗材料，结合法庭调查的事实，就刘汉被控组织领导黑社会性质组织犯罪所作的辩护意见。对公诉机关的这一指控，我们想说的是，打击有组织犯罪、维护社会稳定体现了我们党超凡的执政能力，但这并不意味着黑社会性质组织打得越多越好。希望合议庭对这一指控进行研判、认定过程中，做到既不降格，也不拨高，力争理性客观。我期待着你们的公正裁决。

二、个案罪名的法律评价

起诉书指控刘汉应当承担刑事责任的罪行，除了黑社会性质组织罪外还有14项罪名，29起犯罪事实，在法庭调查的质证的阶段，辩护人已就这些罪名是否成立以及事实认定的相关问题进行了具体阐述。辩护人认为14项罪名29起犯罪事实可分为五种类型，现予以概括说明。

（一）依据现行法律规定行为本身就不构成犯罪。此类情形包括4个罪名7起违法事实，即串通投标罪、非法经营罪、妨害公务罪、开设赌场。

1.串通投标罪

公诉机关指控两起串通投标的事实，一是2005年底刘汉指示刘维帮忙，使得黄常庆最终获取了什邡市马井镇河段的采砂权；二是2006年刘维获得鸭子河采砂权。

事实认定的角度来看，在指控的第一起串通投标的事实中，刘汉在接到李琦的电话请求后，基于朋友的情面，在给刘维的电话中，只说了一句让刘维帮忙之类的话。按照刘汉的当庭辩解，李琦没有跟刘汉提及具体的请托事项，刘汉也没多问。刘汉向刘维打招呼的时候自然也没有提及具体事项。而认定刘汉串通投标，基本证据必须要能够证明刘汉明确指令刘维施以串通或暴力方式插手招投标活动，否则仅凭一句“帮忙”的话，就不能排除刘维超出指示范围、单方面实施串通行为的可能性。

从法律适用的角度看，两起串通投标所涉及的交易行为都是拍卖而不是投标招标。按照刑法的规定，这一罪名是指投标人互相串通、非法获得标的的不正当竞争行为，而公诉人出示的证据显示的所谓的投标却属于拍卖。这里有必要区分招投标与拍卖间的概念。拍卖指的是事先设定一个底价，然后公开公布，有竞买人逐渐竞价获取拍卖物的市场行为；而招投标是招标方指定一个标底，标底则是秘密的，投标人向招标人申报自己的出价包括预期业务质量、操作规程等内容，然后由招标人作出评判确定中标人的评选过程。这两种形式区别非常明显，拍卖的特点是公开，而招投标的特点是秘密。只有秘密进行的交易行为才有串通的情况，按照法律的部门法体系，我们当前市场经济规范中，既有单独的《拍卖法》又有专门的《招标法》，所以刑法所涉的串通投标罪，其客观方面并非是对招投标过程中的市场秩序的破坏，而不是对拍卖竞价行为的非法干预。我们现行刑法226条规定，对于强迫他人竞拍，或者强迫他人退出竞拍的行为，应当以强迫交易罪追究刑事责任，本案刘汉“插手”的是采砂拍卖行为，不是串通投标罪规制的对象。因而从法律定性上看，公诉机关指控的串通投标罪不能成立。

另一方面，强迫交易罪的客观方面引入“强迫他人退出竞标”行为，系2009年刑法修订案确立的新罪状，对刘汉2005年的行为不具溯及力。依据2005年的刑法规定，此类行为无法入罪，依照“法无明文不为罪”的刑法原则，本起事实中，刘汉不构成犯罪。公诉机关将串通拍卖行为认定为串通投标，犯了“类推”之错误。

2.非法经营罪

公诉机关指控，2001年12月至2010年6月，刘汉为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司帐户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债，因而刘汉构成非法经营罪。勿庸讳言，十年间刘汉于境外赌博的确欠下巨额外债，无法以人民币对外支付，只得将资金交给范荣彰，由范荣彰设法对外支付。对这一基本事实，辩方并无异议。

然而，我国刑法规定的非法经营罪，是指违反国家特许经营的规定从事法律限制经营的违法活动，此罪的客观方面表现为从事非法经营活动，既然是经营，自然就存在成本与利润的配比问题。但刘汉偿还赌债