审判长、合议庭：
北京市京都律师事务所接受本案被告人李爽的委托，指派田文昌、蔡景丽律师继续担任其被指控职务侵占罪一案的二审辩护人，依法参与本案的审理。
由于在二审中控辩双方均未提交新的证据，故辩护人仍坚持一审辩护意见。现仅针对一审判决书中存在的几个主要问题发表几点补充辩护意见，该补充意见与一审辩护词均作为二审辩护词向法庭一并提交。
第一部分 一审辩护观点
一、关于本案的起因
根据李爽当庭陈述，其与丈夫孙旭年龄相差24岁，是孙的第三任妻子。结婚已七年有余，近年来因感情不和多次提出离婚，且已签订过几次离婚协议。此间，曾发生多次争吵并遭到孙旭殴打，致使李爽向110报警求救，孙旭曾表示要宰了李爽。在离婚协议中，孙旭承诺分给李爽几百万元财产，但告知李爽其财产都在公司帐上。为了避税，只能用各种方式陆续提取现金，其中包括作广告收取回扣的方式在内。双方约定，当李爽收到现金后，再给孙旭打收条作为最后结算的依据。
然而，当李爽收到本案涉及的回扣后，孙旭即宣布免除了李爽的副总经理及其她在公司的一切职务，且拒绝与李爽见面。此时，对李爽职务侵占罪的侦查已经在进行之中，而李爽却毫无察觉。后来，当作为本案证据的各种调查笔录及相关证据已经齐备的时候，孙旭突然允许李爽与孩子见面，并约好时间、地点。但是，当李爽如约前往时，却突然被公安机关抓捕。
对于这个起因与过程，李爽认为完全是孙旭预先设计的一个圈套，因为李爽还讲过，孙旭对她说，如果你一定要离婚，我就把你送进去，让你什么财产也得不到。
辩护人认为，这个起因与过程可以引起我们对本案真相的思考。辩护人相信，当我们认真剖析本案的全部证据之后，再回顾这个起因与过程，便不难得出一个客观而清晰的结论。
二、公诉机关指控被告李爽构成职务侵占罪，证据不足，定性错误。
职务侵占罪，即指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的构成必须同时具备以下几个要件：该罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；客观上，表现为行为人利用职务上的便利、占有公司财物；主观上，行为人必须是出于故意，并具有将本单位财物非法占为己有的目的。纵观本案，并不能证明被告李爽的行为符合以上犯罪构成要件。
（一）关于客观行为要件
职务侵占罪是利用职务便利侵吞公司财产，其前提即是以职务为便利，具有一定的隐蔽性。但根据被告李爽及部分证人证言反映，被告李爽以回扣方式提走现金25万元，是公开的，为市场部人员及董事长孙旭所知道的。证人刘峰在证言中反映，该广告项目是由市场部的高枫前期联系，向高枫报价为182万元。被告李爽提取的第二笔现金10万元，是由高枫与刘峰具体联系的，并由高枫亲手接收并存入李爽的银行帐户。如此可以很明显地说明，高枫对该事情不可能不清楚。李爽反映，孙旭曾答应给予900万元资金作为分割离婚财产，并表示可以以拿回扣的方式提取现金，以逃避高额税收。这笔钱拿到后，由李爽向孙旭出具收条，作为离婚协议中900万元中的一部分。联系辩护人当庭提供的有关被告李爽与孙旭2003年3月份的《离婚协议书》中，孙旭答应给予李爽900万元资金的条款，可以看出两者是很有联系的，对于被告李爽从广告费中提取现金的事实，孙旭是知情的，只不过因为自此以后孙旭一直不见李爽，导致李爽未能向孙旭出具收条而已。
由此可见，李爽虽然收到回扣款，但其行为是在他人知晓的情况下公开进行，而且是与孙旭约定的取得离婚后财产份额的一种具体方式，这种行为方式并不具有私自占有该笔款项的客观条件。
（二）关于客体要件
职务侵占罪的客体是公司的财产所有权，而天旭达房地产有限公司的财产，究竟是属于公司，还是属于孙旭家族呢？这是本案中一个关键问题。那么，天旭达房地产有限公司的实际性质是什么呢？是真实的股份制有限公司还是其他性质？能否仅以工商登记材料来认定该公司的实际性质？当前，名不符实的公司企业大有人在。打着国营企业、集体企业的旗号，实际上是私营企业的不在少数，打着有限公司的幌子，行家族企业、夫妻店之实的公司企业更是比比皆是。鉴于现实状况的复杂性，我们更应查清事实，严格对公司的性质作出认定。为此，最高院在《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业营业执照问题的通知》及最高院关于《全国经济审判工作座谈会纪要》中均作出相关规定，对企业性质的认定，不能仅以工商登记的记载为依据，要根据实际情况进行认真查证，慎重处理，严格认定企业性质。
就本案而言，天旭达房地产有限公司在本质上更符合家族企业的特征。首先，从公司的高级管理层来看，孙旭是该公司的董事长，孙旭的某亲属为该公司总经理，孙旭的妻子即李爽为该公司的副总经理等等，并且其任免大权均由孙旭一人控制，这些均可以反映该公司家族企业的性质，最起码也是为家族所把持、控制财权的企业。像该类企业内部家族人员尤其是夫妻之间发生财产关系的纠纷，不应属于职务侵占的范围。
其次，从公司的日常财务开支情况来看，多年以来孙旭家中的一切实际开销，完全由公司支付，大到数百万元的购房款、购车款、日常生活支出、孙旭父母家的部分开支、李爽父母家的部分开支，小到购买卫生纸的钱。这一重要事实，充分反映出该公司的实际经济性质。具体分析，它可以表现为三种不同情况：
1、该公司完全是家族公司，是以有限公司之名，而行家族公司之实，至少是被家族控制的公司。那么，公司的财产即是家庭共同财产，李爽提走的资金，事实上，应属于其与孙旭共同拥有的家庭共同财产。在此情况下，不能认定为侵犯公司的财产。
2、退一步说，该公司性质事实上为股份制有限公司。那么孙旭、李爽家庭开销均在公司财务中支出，也应认定为侵占公司的财产。但是，该部分开销全部是孙旭授意并由孙旭签字支取，那么，真正实施职务侵占的应是孙旭而非李爽，因为李爽并不知情。如若追究，首先应当追究孙旭的刑事责任。
3、再退一步说，假设孙旭在支出或报销后并未侵犯到其他股东利益，那么，孙旭也构成偷税罪。而李爽在始终都认为公司的财产即家庭财产的情况下，因不具有侵占他人财产的主观故意，自然不能构成侵占罪。
前述三种情况之中，在第一种情形下，根本就不存在本罪犯罪客体；在后面两种情形下，则由于李爽不具有犯罪的主观故意而不构成犯罪。
（三）关于主观要件
职务侵占罪主观上必须是出于故意，并具有将本单位财物非法占为己有的目的。而本案的实际情况，却明显反映出李爽在主观上并不具有侵占罪的故意。
被告李爽供述，其提走25万元现金，是认为拿走自己家庭的财产，是为逃避高额税收，按照孙旭的授意，以一种变通方式提走孙旭应给予她的离婚财产，并没有侵害他人或单位的利益。被告李爽的这种主观认识，是基于以下具体原因形成的：首先，孙旭在与被告李爽结婚之前及之后均是该公司的董事长，为该公司的法定代表人，对公司的具体情况，李爽并不知情；其次，孙旭一直跟李爽说，该公司的财产即是他们家庭的财产；再次，被告李爽与孙旭的日常家庭开销，全部从公司财务支出。而这一事实又验证了孙旭的前述说法。以上种种原因，有理由造成李爽将公司财产等同于家庭财产的认识。
在此情况下，暂且抛开公司的真实经济性质不论，即使该公司确实为股份制有限公司性质，但是，李爽在主观上将公司财产与家庭财产视为一体的前提下，也只能说，李爽在取得25万元回扣时，对自己的行为性质发生了认识错误，即指她对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。那么，按照刑法规定，这种认识错误所导致的法律后果只会有两种不同的情况：或是意外事件，或是过失犯罪。然而，由于职务侵占罪只能由故意构成，而不存在过失犯罪，所以，李爽的行为即使在客观上符合侵占罪的形式要件，也仍然不能构成犯罪。
三、公诉机关指控其侵占数额为25万元，于法无据。
现在，我们从另一个角度来探讨一下指控方对李爽侵占数额的计算问题。即便该公司是股份制有限公司，由于孙旭是大股东，那么，在25万元中，公司的财产也自然包括孙旭股本中的应得利益。侵占公司财产，实际上就是侵占若干股东的财产权。那么，既然孙旭是公司的股东，被告李爽就应对孙旭应占有份额的财产享有财产共有权。而李爽是否投资、是否为股东，不影响李爽对孙旭所享有股份的财产共有关系成立。所以，李爽占有的25万元中，对应属于孙旭股份的部分款项，不应认定在计算的数额之内，应将该笔数额从25万元中剔除。至于李爽是否侵占了孙旭的财产，那也纯属家庭内部的纠纷。
四、对本案证据的具体分析
如前所述，本案中李爽对取得回扣款的事实并不否认，且也有相关证据加以印证。但是，由于仅凭这一事实并不能认定李爽有罪。因此，其他相关证据就显得更加重要，这些证据主要体现在以下两个方面：关于李爽取得该款的行为是否公开进行的证据和关于李爽有无主观故意的证据。
（一）关于李爽取得该款的行为是否具有公开性的证据：
1、在对李爽的预审笔录中曾有关于“公司的股东与领导不知道此事”、“公司市场部不知道此事”的记载。但李爽当庭明确地陈述，这些记录不属实，是在预审人员逼迫下签字的。其真实情况正如前面所述，不仅孙旭知道此事，而且是在孙旭授意下所为，不仅市场部的人员知道此事，而且还有高枫亲自参与。那么，如何认定李爽当庭陈述的真实性？我们可以结合下面的其他旁证予以印证。
2、证人高枫在证言中说，其对合同的报价不知情，对李爽侵占25万元，也不知道具体情况。但是，广告公司刘峰的证言却表明，合同的前期联系工作是高枫办的，刘峰对高枫的报价是182万元；李爽提取的第二笔现金10万元，也是高枫与刘峰联系的、并存放在李爽的银行帐户中。至此，事实的脉络已经非常清晰：合同的报价是182万元，而最终的签约价却是198万元，对此差价，高枫说不知有回扣是无法自圆其说的。由此可见，高枫的证人证言严重违背事实，不具有可信性。相反，关于报价过程的陈述，刘峰的证言却与李爽的陈述相一致。
3、本案审理过程中，辩护人曾多次联系高枫及市场部其他人员取证，却一概遭到拒绝，连法院也无法找到这些人取证。这种集体“拒证”的现象，值得深思。
4、孙旭在证言中称，李爽拿钱的事他不知道。但是，广告合同却是由他亲自签署的，而且，这次广告并不是第一次，以前也签订过同样的合同，他不可能不知道行情。
孙旭在证言中还讲，李爽使用的汽车是公司的财产，应由公司收回。但是，在离婚协议中孙旭却写明将该汽车分给李爽。那么，如汽车确属公司所有，孙旭就无权私自将其分割给李爽，要么，公司的财产就等同于家庭财产。可见，孙旭的该两种表示必有一假。孙旭与李爽之间的关系已由往昔的夫妻关系转变为仇杀关系，扬言要宰了李爽，且已惊动了警方。因此，对李爽而言，孙旭的证言本来就不具有可信性。更何况，其证言中已经暴露出无法掩饰的矛盾。这种证言显然没有证明力。
综上可见，李爽取得回扣行为的公开性是难以否认的。正如她自己认为的那样，取得其丈夫的财产没有必要向他人隐瞒。那么，既然是公开取得，就不具有私自占有的条件。
（二）关于李爽有无侵占故意的证据
取得财产的故意与非法侵占公司（或他人）财产的故意，属于两种完全不同的概念。在本案中，李爽取得25万元回扣不假，但是，由于拿自己的钱与拿属于他人的钱在性质上具有本质差别，所以，李爽对该款项的属性认识，是认定其有无侵占故意的本质界限。
如前所述，既然孙旭与李爽的家庭消费全部由公司支付，这一事实即足以使李爽始终确信公司财产与其家庭财产的同一性。不仅如此，孙旭还在离婚协议书中写明，将他明确表示属于公司的汽车作为个人财产分割给李爽，这一行为不仅同样足以使李爽确信公司财产与家庭财产的同一性，而且，还进一步表明，孙旭本人也承认这一事实。
实际上，仅分割汽车这一项事实即可以成为李爽对公司财产与家庭财产同一性的认识基础。而家庭消费由公司支付的情况，则可以进一步印证李爽对自己行为性质的认识基础。
因此，以上证据可以表明，李爽不具有侵占公司财产的主观故意。
五、天旭达房地产有限公司的财务资料是反映公司经济性质和孙旭、李爽家庭消费来源的重要证据。该证与该案有密切关系，应依法调取。
由于在公司真实经济性质的认识上存在重大疑点，且李爽当庭陈述其家庭开销全部由公司的财务支付，因此，该公司财务资料则是印证这些问题的重要证据。鉴于辩护人在取证时受到阻碍，辩护人曾于庭前和庭审中一再请求法庭依法调取该项证据。虽然，该项请求未被法庭接受，但辩护人坚持认为，由于该证据的重要性，在其应当调取且又有条件调取的情况下，如果法庭坚持不予调取，则有违于司法程序的正当性和审判工作的严谨性。更何况，该公司拒绝提供资料的表现，本身就值得引起重视。为此，辩护人再次向法庭申请调取该项证据，并为防止证据的灭失和被篡改采取必要的措施。
六、本案引发的深层次思考
本案案件虽小，却很有典型性。辩护人认为，本案反映出两个值得重视和深思的问题，希望能够引起法庭的重视。首先，值得注意的是，由于本案在表面形式上似乎符合侵占罪的客观要件，较容易被认定为犯罪。但是，细细分析，我们不难发现，由于该案行为人缺乏主观故意，并不具备侵占罪的全部构成要件。所以，我们在处理该类案件时，一定要将主观故意与行为表现紧密联系起来加以分析，判断其是否构成犯罪，以避免客观归罪的倾向。
其次，本案向我们提示了一个更深层次的问题，即如何理解法律的宗旨和作用？适用法律时，是仅仅从表面形式出发去制裁那些事实上的受害者？还是通过深挖事物的本质去维护当事人的合法权利？这是坚持司法公正性的一个不可改变的原则。本案的情况确有些扑朔迷离，但现有的证据却仍然可以反映出其本来面目。而严格按照法律程序去发现真相，正是每一位法律工作者和司法机关的神圣职责。
以上思考虽是辩护人有感而发，因关系到对本案定性的认识，也愿意与法庭共同探讨。综上，辩护人认为，根据本案具体情况和现有证据，不能认定李爽犯有职务侵占罪。请法庭对此辩护意见予以采纳。
辩护人：北京京都律师事务所
律 师：田文 昌 蔡 景 丽
二 O O三 年 八 月 二 十日
