申诉人：吴某，女， 年 月 日出生于四川重庆市，汉族，初中文化，住六盘水市钟山区 ，无职业，现押于贵州省羊艾农场五监区。
申诉人吴某不服（2006）黔六中刑二终字第12号刑事裁定，依法提起申诉。
请求事项：
原一审判决、二审裁定在认定事实与法律适用上错误，请求撤销（2006）黔六中刑二终字第12号刑事裁定，宣告申诉人无罪。
事实与理由：
贵州省六盘水市中级人民法院于
一、吴某不符合诈骗罪的构成，不应当认定为犯罪行为
根据刑法第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
（一）从客观上分析。本罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，即行为人实施了隐瞒真相、虚构事实的欺诈行为，使被害人陷入错误认识并作出行为人所希望的财产处分行为，也就是说，在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。本案中，赵国某是主要借款人和赵某英、赵某珍与杜某借款给吴某的推荐介绍人，而且他们都是姐妹、叔嫂关系。赵国某与吴某十分了解，相互经常来往是好朋友关系，两人住相隔不远，赵国某丈夫与吴某丈夫还在同一单位工作。出于各方面考虑，吴某不可能会对很好的朋友虚构事实骗取钱财，就是虚构事实也瞒不过赵国某，知道吴某的房子什么时候修的，有没有修好的事实。那么判决中就有两处相互矛盾，一是赵国某说吴某对其软磨硬泡才借钱给她，并且借钱是用来挖水沟、安水管，而判决书中赵某英的陈述是，“赵国某给我介绍吴某是她的好朋友，吴说她要钱修房子向我借钱”。另外杜某的陈述是“我去我嫂赵国某家玩，正好遇到吴某向我嫂赵国某借钱，我嫂给我说吴与她是好朋友，吴在修房子，要急用钱来办房产证。”再者，为什么几乎各借款人的还款日期都是同一日期呢？据此，可以推定以下两个事实，吴某向赵国某没有虚构事实，也没有软磨硬泡，否则她不会主动推介她的姐妹等借钱给吴某；赵某英与杜某的陈述可信，吴某是借全来修房子办房产证，而不是赵国某所说的吴向她借钱用来挖水沟、安水管，因为她不可能再骗她的姐妹。虽然这样的推理有点儿牵强，但这一个重大的刑事案件，吴某正在经受着十一年的牢狱之灾，如果未能排除正常的怀疑的话，那么判决就明显是不公正，不能令人信服的。所以，吴某向赵国某等人借钱肯定是用来修房子，而且是在2004年前借的，而不是判决认定的2004年以后。
暂且不论吴某向赵国某等人的真实借款时间是什么时候与借款真实目的是什么，本案也可以从以下事实可知，吴某向赵国某等人借款的真实时间和真实目的。
1．从判决书可知，吴某大垭口的产权证在
2．从另一事实也可知，大垭口的门面、房子是
（二）从主观方面分析。诈骗罪主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。是否具有非法占有目的，又是区分罪与非罪的重要标准，如行为人没有非法占有的目的，不能追究行为人的刑事责任。至于如何具体认定行为人有非法占有的目的，最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已提出明确意见：“应当坚持主观客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：1、明知没有归还能力而大量骗取资金的；2、非法获取资金后逃跑的；3、肆意挥霍骗取资金的；4、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5、抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6、隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；7、其他非法转移资金，拒不返还的行为。”根据最高人民法院这一纪要，结合本案事实，可以从以下方面来证明吴某主观上没有非法占有的目的。
1．吴某是否有归还能力？通过两审法院认定吴某“诈骗”的金额为24.369万元。而2004年８月一份评估报告是对吴某所有的7个门面和一套住房的评估价是243.34万元，巴渝食府当时买下是175万元，首付75万元并已经交按揭一年余，另外卖房给一审判决所认定的张清显、王春林、王世荣和陶兴梅等人还有近五十万元没有收回。从这些证据和事实可知，吴某2005年的财产已经达到近500万元，除去银行的贷款，返还赵国某等人的24.369万元是绰绰有余的。而事实上，吴某在
吴某作为一个投资人，其在向各借款人借款时，只所以能这么高的利息向他们借款，也是考虑到了只要房子能顺利脱手，还他们的借款是不在话下的，只是因为一些不可预料的事情，使其资金周转出现了一定的困难。而这个资金周转困难的结症在于，各借款人已经从吴某收取了长达三年的高利息，本金他们早以收回去了，为了更进一步收取吴某的利息，他们故意从中作梗，有意让吴某出现资金紧张，并吴某在向银行代款后向他们还钱，他们还有意不收钱要继续收利息。
2．吴某有没有非法获取资金后逃跑的，有没有肆意挥霍骗取资金的？吴某买门面作巴渝食府，建造大垭口房产，加上自己的爱人、亲人都在六盘水市，作为一个本地人、投资人没有逃跑的理由。吴某也没在向各借款借得款后逃跑，而是积极组织资金向众多朋友还清借款和支付利息，这有证据为证。吴某向赵国某等人的借款都是用来修建房子和买门的花销和还利息、每月按揭贷款，向银行所贷的99万元，吴某也全部是用来还清各债权人的欠款（这有证据有证），判决书中也丝毫没有提吴某借款用于挥霍的事实。至于最高人民法院纪要所列的其它各项对吴某来说就更不可能了。
3．在诈骗罪与借贷行为的认定上，借款人由于某种原因，长期拖欠不还的，或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物，到期不能偿还的，只要没有非法占有的目的，也没有挥霍一空，不赖帐，不再弄虚作假骗人，确实打算偿还的，仍属借贷纠纷，不构成诈骗罪。吴某首先没有长期拖欠不还，而且对各借款人的还款日期都还没有到；其次吴某不赖账并和各赵国某等人达成还款协议（有证据为证），如果吴某以借贷为名进行诈骗，就会赖账没有归还的意图，甚至不会先期付赵国某等人利息。这些证明，吴某也没有非法占有的目的。其次，一般民间借贷关系多发生在相互了解、相互往来的亲友之间，借贷关系建立在相互信任的基础之上，本案中赵国某与吴某住同一地方，相互原是很好的朋友并很了解，吴某与赵国某等人的借款都具有合法的借款内容和形式。而诈骗则往往发生在双方虽然相互认识，但离别多年素无来往，有的甚至是萍水相逢，以假姓名、假住址、虚构事实，骗取对方信任，以借贷为名，财物到手即逃之夭夭。
总之，判断行为人主观上是否有非法占有借款的目的，必须具备以下客观事实：其一，吴某是通过欺诈手段来取得贷款；其二，行为人到期没有归还贷款；其三，行为人借款时即明知不具有归还能力或者借款后实施了某种特定行为，如携款逃跑，肆意挥霍贷款，抽逃、转移资金，隐匿财产以逃避返还借款等才能构成贷款诈骗罪，否则只能是借款合同纠纷。
二、从判决认定的重复抵押事实，更不能认定是犯罪行为
一审判决认定吴某诈骗罪事实是“先以书面形式承诺以其房产作抵押，借款后，又将已抵押的房产拿到金融机构人贷款登记抵押，不能保证借款如期偿还，这实际上就是采取虚构假手段侵吞他人财物，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。”根据本案赵国某等人提供的证据以及银行贷款证据，可以证明，吴某在赵国某、赵某英、赵某珍和杜某的借款合同上确实写了分别用门面作抵押的事实，都没有作抵押登记；而后在2004年8月份，吴某又用相同门面及套房向银行抵押登记贷款99万元。作为房产抵押都应进行抵押登记的，吴某对赵国某等人的抵押因各方都没有要求登记，属于无效抵押，就是有效，根据《担保法解释》第四十九条第二款规定，“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”和《担保法》第五十四条的规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押物都登记的，按抵押物登记的先后顺序清偿，抵押物已登记的先于未登记的受偿。”也就是说，按这两个规定担保法先行抵押未办理登记只规定不得对抗第三人，或由此造成的损失由抵押人赔偿。吴某的重复抵押行为，只是银行具有优先的受偿权，赵国某等抵押权人只能在银行之后受偿，如果由此对赵国某等人造成损失也只承担民事责任，而与刑事责任无关。如果法院以这样事实认定判处吴某刑罚，那么按担保法解释第六十七条第二款的规定，抵押人将抵押物转让也不能保证借款如期偿还则应负更严重的刑事处罚了，双难道就因为对赵国某等人的无效抵押就判处当事人十一年徒刑不成？这样的认定无疑是对国家民事法律的干涉与否定。
另一方面，根据担保法第三十五条第二款规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”即使吴某对赵国某有用门面抵押的事实，那这7个门面近200万也远远大于吴某向赵国某等人的24.369万元金额，其完全有这个权利用超出部分再次抵押。如果赵国某认为吴某不能按期返还借款，完全可以通过民事程序使其借款得到实现而不会受任何损失，根据担保法只是他们在实现借款时应先留足银行贷款99万元及利息。即使吴某用第三人的财产用于抵押，根据担保法第五十七条的规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。所以，法院仅以重复抵押的事实认定申论人“虚构事实”定有罪，于法于理都不符合规定，明显是恣意妄为的枉法裁判行为。而且，法院判决书在认定事实上，不张冠李戴，在认定刘基英的借款事实时，借条上明明有张超作为担保人的签字，目前张超也一直在承担着担保人的责任每月返还刘基英借钱，两审法院都置事实不顾，硬将吴某向刘基英所借的7.5万元作为定罪量刑标准，二审裁定认定这一事实上直接把这一事实删除而维护原判！
三、从类似案例判决，更可认定对吴某判处十一年的重刑是极大的冤枉
1．
西陵区法院认为，章群在任龙苑小区管理处主任期间，以各种借口先后向其管辖区的业主罗斌、梁满、李化忠、刘兴康借款共计22000元事实属实。借款时，章群编造了虚假的借款理由，但借款人对其身份是明知的，且章群在每次借款时均出具了书面借款借据，约定了还款期限，除罗斌的3000元借款到期以外，其余3笔借款至案发时均未到期，章群在借款时虽然采用了一定的欺诈行为，但该行为尚属于民事欺诈行为的性质，故章群与罗斌、梁满、李化忠、刘兴康之间系民间借贷关系，章群没有非法占有的主观故意，其行为不构成诈骗罪。章群及其辩护人不构成犯罪的辩护理由成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定作出上述判决。
对照吴某的“诈骗”事实，赵国某等人与吴某朋友关系，赵国某对吴某的身份明知，对各借款人都出具有签名的借条并签有借款合同及还款协议，这说明吴某认可双方的这种民事借贷关系，主观上并无非法占有这赵国某等人借款的目的，赵国某等人的借款都还没有到期，而且吴某没有用欺骗手段骗取借款。类似的事情适用相同的法律，只是在不同的省市，为何吴某的这一事实就要领十一年的重刑呢？如果不是被判刑的话，吴某完全可以组织还清赵国某等7人的区区一点小款。
2．在定罪处罚上，虽然1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》没有明确说废除，规定“个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。”但1997年新刑法制定生效后，直到现在刑法的实施环境发生了重大变化，国家经济出现快速增长，人民生活水平极大提高。在定罪量刑上依然以这个标准，那么是不符合当前经济水平的，2002年海口市法院一审以金江柳诈骗财产71万元，判处有期徒刑十年，并处罚金1万元，而吴某于2005年就算“诈骗”24万多元，也不至于判处11年的有期徒刑。
3．本案所涉及的人众多，而公安机关没有对事实出尊重的态度相关人员进行调查举证，使本案许多事实没法查清。建议法院要求公安高机关调取向文勇、张大仙、潘涛、李德贵、郑红、李华艳、何苏芬、周克明、曾令宣、李琪等人作证，这不是一个民事案件，而是一个重大刑事案件，出于尊重事实，重证据重调查研究的态度，公安机关应履行职责，主动调查相关证有证言。
综上所述，吴某通过对一、二审法院事实错误认定的分析，结合吴某事实与诈骗罪的构成要件的分析，吴某偿还能力分析，对诈骗罪与民间借款纠纷的比较分析，对重复抵押的分析以及类似案件的说明，以及相关证据作为佐证可知整个事实是基本清楚。无论从那一方面，吴某都是不构成诈骗罪的，吴某与赵国某等人是一种基于民事法律关系的平等主体之间的债权债务，只能由民事法律来调整。为维护法律的公平正义及吴某的合法权益，现吴某根据《刑事诉讼法》第223条和224条的规定，特向贵院提出申诉请求，恳请贵院依法受理并重新审理该案。
此致
贵州省高级人民法院
吴某保：吴某
附：
1．原审判决、裁定各一份；
2．证据材料 份。
