在行为人故意造成他人死亡的情况下,主张废除死刑的观点在中国会碰到社会观念和法学理论方面的许多难题。因为,现代主张废除死刑的一个重要观点是保护人权,即人是不能杀的。但是,有些人很难理解,罪犯杀人是侵犯了人权,如果废除了死刑,那么如何保护被害人的人权呢?我们承认,人的生命是最可宝贵的。人身自由虽然也很宝贵,但是其宝贵程度是不如生命的。如果对故意杀人者不适用死刑,那就意味着只能使用剥夺罪犯不太宝贵的权利的方法,来补偿他剥夺别人最可宝贵权利的罪过。从普通中国人的眼光看来,这是不公平的,因为这不仅不足以使罪犯感受到足够的惩罚,而且也不足以遏制潜在罪犯的犯罪意念。用专业的话说,刑法的惩罚和预防功能都会因为死刑的废除而受到损害。

的确,刑法以特定社会的道德观念为基础,一种学说最终成为法律,必须以社会能够接受为前提和标准。很明显,死刑问题不是一个纯粹的刑法问题,保留或者废除死刑的道路也不可能仅仅在刑法里找到。如果没有主导性社会观念的支持,任何一个社会的死刑都不可能废除或者保留。刑法学理论在讨论死刑的存废问题时,也许应当更多地分析死刑的存废能够给一个国家和社会带来什么好处和利益,或者说,会给这个国家和社会带来什么坏处和损失,作出符合本国国情的说明,以此争取社会观念的支持。

然而,自古以来,中国刑法在贯彻“杀人者偿命”这个观念时,历来都是讲政策的。我国古代的统治者早在公元前11世纪的商周王朝时期就已经懂得杀人有“故意”和“过失”的区分,在公元619年前后制定的作为中国封建时代法律典范的《唐律》中,不仅有了死刑适用时应当遵循的一般原则,而且规定了处罚杀人者的具体原则。