虚开发票罪

更新日期:2022-10-27 02:08:17, 已有人参与
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条文内容

第二百零五条之一 虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

罪名精析

释义阐明

本条是关于对虚开第205条规定以外的其他发票行为定罪和刑事处罚的规定。本条共分两款。

本条第1款是关于虚开第205条规定以外的其他发票行为的处罚规定。“虚开发票”,是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等行为。虚开的手段则多种多样,比如大头小尾开阴阳票、改变品目、使用地税营业税发票开国税业务发票,甚至使用假发票等。虚开的目的,可以是为了赚取手续费,也可以是通过虚开发票少报收入,偷税、骗税,甚至是用于非法经营、贪污贿赂、侵占等违法犯罪活动。“第二百零五条规定以外的其他发票”,是指除增值税专用发票或者其他具有退税、抵扣税款功能的发票以外的普通发票,既包括真的,也包括伪造、变造的普通发票。根据本款规定,对于虚开本法第205条规定以外的其他发票,情节严重的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。对于情节认定的具体标准,可以由最高人民法院、最高人民检察院根据司法实践情况通过制定司法解释确定。对于尚不属于“情节严重”或者“情节特别严重”的一般虚开其他发票的行为,尚不够刑罚处罚的,可以根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定,由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款。税务机关在处理这些行为的过程中,如果发现其虚开发票的行为已经构成犯罪的,应当依法移送司法机关追究刑事责任。

本条第2款是关于单位犯罪的规定。对于单位犯本条规定之罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第l款的规定处罚,即情节严重的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

立法理由

1997年修订刑法时,针对当时虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票特别严重的情况,将虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为规定为犯罪。但对于虚开这些发票以外的其他发票的行为,1997年《刑法》没有单独规定罪名。近年来,虚开增值税专用发票的违法犯罪行为得到有效遏制,不法分子把违法犯罪目标和重点转向其他发票,虚开普通发票的行为泛滥猖獗。对于发票的管理和使用,有关法律法规作了严格规定。《中华人民共和国发票管理办法》规定,所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时,应当向收款方取得发票。取得发票时,不得要求变更品名和金额。开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目,全部联次一次性如实开具,并加盖发票专用章。但在实践中,一些单位和个人为了获取非法利益,采取以虚假身份注册多个公司的方式,用貌似合法的经营和纳税为掩护,从税务机关大量套购骗领发票,在无实际经营业务的情况下,从事虚开发票活动,采取“大头小尾”、“阴阳票”等手段虚开发票,有些甚至直接用伪造的假发票虚开。虚开发票的行为泛滥,不仅直接诱发逃税等税收违法犯罪行为,还为财务造假、贪污贿赂、挥霍公款、洗钱等违法犯罪行为提供了条件,严重扰乱市场经济秩序和社会管理秩序,并滋生各类腐败现象,败坏社会风气,具有严重的社会危害性。为了进一步加强发票管理,加大对虚开发票行为的打击力度,维护正常的经济秩序,《刑法修正案(八)》将虚开第205条规定以外的其他发票的行为规定为犯罪。

【相关规定】

1.《中华人民共和国发票管理办法》

第三十七条违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的,由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

非法代开发票的,依照前款规定处罚。

构成要件

一、概念

虚开发票罪,是指以虚假的手段,开具普通发票的行为。本罪是2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案(八)》第33条增设的罪名。

二、虚开发票罪构成要件

(一)主体要件

犯罪主体为一般主体,既包括单位,也包括自然人

(二)客体要件

本罪侵犯的客体是国家对普通发票的管理制度。犯罪对象是普通发票首先,发票是指单位和个人在购销商品、提供劳务或接受劳务、服务以及从事其他经营活动,开具、收取的收付凭证。发票是记录经营活动的一种原始证明,具有法律证明效力,是维护公民和法人合法权益的保障。其次,发票是加强财务会计管理,保护国家财产安全的重要手段。只有填制合法、真实的发票,会计核算资料才会真实可信。再次,发票是税务稽查的重要依据不仅为计税基数提供了原始可靠的依据,还计算应税所得额、应税财产提供必备资料。最后,发票是维护社会经济秩序的重要工具。各类发票违法犯罪行为,不仅与偷税骗税有关,还与非法经营、贪污受贿、走私贩私等案件关系甚大。这道防线一松,将为经济领域的违法犯罪打开方便之门。虚开普通发票的危害性显而易见。2010年6月1日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于严厉打击发票违法犯罪活动的通知》中强调,要充分认识打击虚开发票等发票违法犯罪的重要性。指出:“发票违法犯罪不仅直接诱发各类涉税违法犯罪,危害国家税收管理秩序,造成税收和财政收人大量流失,而且为贪污、贿赂、洗钱、诈骗等其他违法犯罪提供便利条件,对党风廉政建设和国家经济安全构成严重威胁。严厉打击发票违法犯罪,事关国计民生,事关维护社会经济秩序大局,意义特别重大。各级公安机关、人民检察院、人民法院要深刻认识当前发票违法犯的严重危害性,切实把打击发票违法犯罪作为一项重要任务,始终摆在突出位置抓紧抓好。”发票分为普通发票、增值税专用发票和专业发票。普通发票,主要由营业税纳税人和增值税小规模纳税人使用,增值税一般纳税人在不能开具专用发票的情况下也可使用普通发票。普通发票由行业发票和专用发票组成。前者适用于某个行业和经营业务,如商业零售统一发票、商业批统一发票、工业企业产品销售统一发票等;后者仅适用于某一经营项目,如广告费用结算发票,商品房销售发票等。

(三)主观要件

主观方面由直接故意构成,即行为人故意虚开普通发票。一般来说,行为人主观上都具有营利的目的,但这并非法定要件。如果以其他目的虚开普通发票的,也构成本罪。

(四)客观要件

客观方面表现为虚开普通发票情节严重的行为。“虚开”普通发票,是指没有商品购销或者没有提供、接受劳务、服务而开具普通发票,或者虽有商品购销或者提供、接受了劳务、服务,但开具数量或金额不实的普通发票的行为。

普通发票由税务机关统一印制、发放和管理,按照国家关于发票管理的规定,在销售商品、提供服务以及从事其他经营活动对外收取款项时,应向付款方开具发票;开具发票应当按照规定的时限、顺序、逐栏、全部联次一次性如实开具,并加盖单位财务印章或发票专用章;使用计算机开具发票须经国税机关批准,并使用国税机关统一监制的机外发票,并要求开具后的存根联按顺序号装订成册;所有单位和从事生产、经营的个人,在购买商品接受服务,以及从事其他经营活动支付款项时,向收款方取得发票,不得要求变更品名和金额;对不符合规定的发票,不得作为报销凭证,任何单位和个人有权拒收。

按照法律规定,虚开发票的行为,除需具备以上构成要件外,还必须达到“情节严重”的程度,才构成犯罪。因为这类行为首先违反的是国家发票管理法规,是一种行政违法行为,应当主要通过行政制裁的方式处理。只有情节严重的虚开普通发票行为,才构成犯罪。司法实践中,“情节严重”,可以从以下几个方面来分析认定:虚开普通发票数额或者数量;虚开普通发票的次数;虚开普通发票造成的后果;是否因虚开普通发票的行为受到过行政处罚或者刑事处罚;有无其他恶劣情节,等等。

认定要义

一、罪与非罪的界限

虚开发票的行为,必须达到“情节严重”的程度,才构成犯罪。对普通的虚开发票行为,应当主要通过行政制裁的方式处理。

二、本罪与虚开增值税专用发票罪、逃税罪的界限

本罪与虚开增值税专用发票罪的主要区别是犯罪对象不同,前者是普通发票;后者是增值税专用发票。与逃税罪的主要区别是犯罪的客观方面不同前者是虚开普通发票的行为;后者是逃税行为。如果利用虚开普通发票的手段逃税的,可以按照处理牵连犯的原则,以处罚较重的罪处罚。

立案标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》第2条规定:

虚开《刑法》第205条规定以外的其他发票,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但五年内因虚开票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;

(三)其他情节严重的情形。

量刑标准

依照《刑法》第205条之一第1款的规定,犯虚开发票罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

依照本条第2款的规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

司法机关在适用本条规定处罚时,应当注意以下问题:

2010年6月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严厉打击发票违法犯罪活动的通知》(公通字[2010]28号)要求:

 要充分认识打击发票违法犯罪的重要性。发票违法犯罪不仅直接诱发各类涉税违法犯罪,危害国家税收管理秩序,造成税收和财政收入大量流失,而且为贪污、贿赂、洗钱、诈骗等其他违法犯罪提供便利条件,对党风廉政建设和国家经济安全构成严重威胁。严厉打发票违法犯罪,事关国计民生,事关维护社会经济秩序大局,意义特别重大。各人民法院要深刻认识当前发票违法犯罪的严重危害性,切实把打击发票违法犯罪作为一项重要任务,始终摆在突出位置抓紧抓好。

人民法院对于重大发票犯罪案件,要加强审理力量,依法快审快结。

人民法院对于发票犯罪要依法从严惩处,对于发票犯罪累犯、惯犯、涉案假发票数量巨大或者大量流入社会的犯罪分子,要坚决重判。上级人民法院要加强对下级人民法院审判工作的指导,保障依法及时正确审判发票犯罪案件。

要充分运用没收犯罪工具、追缴违法所得等措施,以及没收财产、罚金等财产刑,加大对犯罪分子的经济制裁力度,彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。要注重铲除“买方市场”,从源头上遏制发票犯罪。对于购买、使用假发票实施逃避缴纳税款、骗税、行贿、洗钱、诈骗等行为,应当追究刑事责任的,要坚决依法追究。对于国家工作人员购买、使用假发票实施贪污、受贿、挪用公款等行为,应当追究刑事责任的,要依法从严惩处。

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定(2011年11月14日施行 公通字〔2011〕47号)

为及时、准确打击经济犯罪,根据《中华人民共和田刑法修正案(八)》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,最高人民检察院、公安部制定了《最高人民检察院 公安部 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定),对《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》作了补充。现印发给你们,请遵照执行。各地在执行中遇到的问题,请及时分别报最高人民检察院和公安部。

一、在《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准(二)》)中增加第十一条之一:[对外国公职人员、国际公共组织官员行贿案(刑法第一百六十四条第二款)]

为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物,个人行贿数额在一万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予立案追诉。

二、在《立案追诉标准(二)》中增加第六十一条之一:[虚开发票案 (刑法第二百零五条之一)]虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;

(三)其他情节严重的情形。

三、在《立案追诉标准(二)》中增加第六十八条之一:[持有伪造的发票案(刑法第二百一十条之一)]明知是伪造的发票而持有,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)持有伪造的增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的,应予立案追诉;

(二)持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉;

(三)持有伪造的第(一)项、第(二)项规定以外的其他发票二百份以上或者票面额累计在八十万元以上的,应予立案追诉。  

证据规格

第二百零五条之一 证据规格

虚开发票罪:

一、犯罪主体证据标准

自然人

(一)证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

(1)居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证;

(2)户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等;

(3)个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表;

(4)医院出生证明;

(5)犯罪嫌疑人、被告人的供述;

(6)有关人员,(如亲属、邻居等)关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言。

通过以上证据证明:,自然人的姓名,(曾用名)、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

2.前科证据

(1)刑事判决书、裁定书;

(2)释放证明书、假释证明书;

(3)不起诉决定书;

(4)行政处罚决定书;

(5)其他证明材料。

单位

(一)证明单位犯罪主体的公诉证据标准

证明单位犯罪主体,应主要提供证明单位性质的证据:

1.证明国家机关、事业单位、社会团体性质的相应法律文件,机关、团体法人代码;

2.企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、税务登记证、享受税收减免优惠政策的有关证明,办公地和主要营业地证明、法定代表人等从事特殊行业的,应当有相应的批文或,“许可证”;

3.单位内部组织的有关合同、章程及协议书等,证明单位的组织形式、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据;

4.银行账号证明、注册资料、年检情况、审计或清理证明等,证明单位管理情况及资产收益、流向、处分等情况的证据;

5.单位已经被撤销的,应有其主管单位出具的证明;

6.其他证明单位的相关材料 。

二、犯罪客体证据标准

犯罪客体公诉证据,一般应当包括以下两个主要部分:

(一)法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定,在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系;

2.通过其他法律中关于“法律责任”,部分达到与刑法的必要衔接,如海关法、公司法等。

(二)侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠,且千差万别,此处不予细述。

通过上述证据,证明行为人实施了危害特定社会关系的行为,触犯了刑法,并达到了应受刑罚惩罚的程度。

实践中要注意,犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明,但是从逻辑上两者是一种包容关系,不应将两者简单等同。

三、犯罪主观方面证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度,犯罪主观方面包括故意与过失。

(一)认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中,认定犯罪主观方面,主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定,从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价,犯罪主观方面,是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律,对行为人主观心态做出的法律评价,犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次,由于它主要来源于司法认知,且无明确的证明标准,使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点,单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍,近年来,伴随着打击犯罪经验的不断积累,才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释,如最高人民法院2000年11月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等,对于非法收购的“明知”,的认定规定了客观标准,使犯罪主观方面的认定有了客观依据。

(二)认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中,要坚持以下两个基本原则:

1.证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”,来认定故意、过失和意外事件尤其对于共同犯罪案件,要结合行为人的分工、实施的具体行为等,正确认定各自的地位和作用,界定组织领导者、首要分子、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等。

2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识,是一个主观见之于客观的认识过程,主观认知内容,应当有相应的证据予以支持和说明,避免主观归罪,也要防止客观归罪。

3.认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意,是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识。

认定明知,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析,一般而言对于“明知”,的认定,应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查,实施侵害行为的时机、目标选择,对危害后果的处置等加以综合确认,在运用证据种类方面,主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证,以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明。

实践中,对于常见的自然犯和法定犯,犯罪主观方面一般比较易于认定,这种认识是一般人所具有的常理性认识,即属于“知道”,或者“应当知道”范畴,一般只要具有违法性认识即可,对于特定案件,需要特定的违法性认识,但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展,犯罪分工越来越细,行为人反侦查能力增强,犯罪主观方面的认定趋向于客观标准,即“推定明知”,“推定明知”,一般采用列举的方式加以规定。

如何“推定明知”,相关司法解释的规定可供实践中借鉴,例如,最高人民法院,《,关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定,具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

2.没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

3.没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

4.没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;

5.没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;

7.其他可以认定行为人明知的情形。

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。

四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准

法定情节

(一)证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解;

2.能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据;

3.证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据。

(二)证明累犯的证据

1.行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、保外就医证明、监外执行证明、赦免证明等;

2.行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实。

(三)证明中止犯罪.且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;

2.被害人陈述;

3.目击证人证言;

4.鉴定意见等。

(四)证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;

2.被害人陈述;

3.目击证人证言;

4.鉴定意见等。

(五)证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据

户籍资料,与证明年龄有关的证人证言、书证等。

(六)证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;

2.被害人陈述;

3.目击证人证言;

4.鉴定意见等。

(七)证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;

2.被害人陈述;

3.目击证人证言;

4.鉴定意见等。

(八)证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料;

2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等。

(九)证明被胁迫参加犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;

2.被害人陈述;

3.证人证言等。

(十)证明从犯的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;

2.被害人陈述;

3.目击证人证言等。

(十一)证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解;

2.被害人陈述;

3.证人证言;

4.证明犯罪结果的鉴定意见等。

(十二)证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据

精神病鉴定意见及相关证人证言等。

(十三)证明犯罪未遂的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;

2.被害人陈述;

3.目击证人证言;

4.查获的作案工具;

5.现场勘查笔录;

6.相关鉴定意见等。

(十四)证明被教唆的人没有犯被教唆之罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;

2.被教唆人供述或者证言;

3.被害人陈述等。

(十五)证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述;

2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录;

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言;

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等;

5.被害人陈述。

(十六)证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料;

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料;

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等。

(十七)证明有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料;

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料;

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等。

(十八)证明是又聋又哑的人或者盲人的证据

1.户籍资料;

2.相关鉴定意见;

3.有关机构出具的证明材料;

4.知情人证言等。

(十九)证明犯罪预备的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;

2.被害人陈述;

3.目击证人证言;

4.查获的作案工具等。

酌定情节

(一)证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函;

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言;

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明;

4.扣押物品清单等相关书证;

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录。

(二)证明被害人有过错的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;

2.被害人陈述;

3.目击证人或知情人证言;

4.能够证实被害人有过错的有关物证、书证或鉴定意见等在认定被害人有无过错时应当注意排除涉及正当防卫的情节。

(三)证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解,证实其口供是否具有一贯性,是否坦白,是否避重就轻;

2.相关部门或人员出具的情况说明,证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度;

3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料;

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度,在每个案件中都应予以体现。

(四)证明对被害人损害赔偿情况的证据

1.被害人陈述;

2.被害人亲属或其他知情人证言;

3.证明履行赔偿情况的调解协议、收条等相关书证;

4.犯罪嫌疑人、被告人主动要求给予被害人赔偿的供述及亲笔信函等。

(五)证明犯罪行为造成其他社会危害的证据

1.相关证人或知情人的证言;

2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明;

3.其他危害结果的证明等。

案例精选

最高检典型案例 江苏A建设有限公司等七家公司及其经营者虚开发票系列案

(最高人民检察院2019年1月17日发布首批涉民营企业司法保护典型案例)

一、基本案情

涉案单位江苏A建设有限公司(以下简称“A公司”)等7家公司均为民营企业,经营建筑工程相关业务。许某等7人分别是以上7家公司负责人,分别于2018年4月25日至5月2日被取保候审。

2011年至2015年,陈某在经营昆山B置地有限公司、昆山C房地产开发有限公司、昆山市D房产开发有限公司(陈某及以上3家公司另案处理)期间,在开发“某花园”等房地产项目过程中,为虚增建筑成本,偷逃土地增值税、企业所得税,在无真实经营业务的情况下,以支付6-11%开票费的方式,要求A公司等7家工程承揽企业为其虚开建筑业统一发票、增值税普通发票,虚开金额共计3亿余元。应陈某要求,为顺利完成房地产工程建设、方便结算工程款,A公司等7家企业先后在承建“某花园”等房地产工程过程中为陈某虚开发票,使用陈某支付的开票费缴纳全部税款及支付相关费用。许某等7人在公安机关立案前投案自首,主动上缴违法所得、缴纳罚款。

江苏省苏州市公安局直属分局2018年4月20日以涉嫌虚开发票罪对A公司等7家涉案公司立案侦查,5月23日分别向昆山市人民检察院移送审查起诉。

二、处理意见

昆山市人民检察院经审查认为,A公司等7家公司及许某等7人实施了刑法第二百零五条之一规定的虚开发票行为,具有自首、坦白等法定从轻或减轻处罚情节,没有在虚开发票过程中偷逃税款,案发后均积极上缴违法所得、缴纳罚款,在犯罪中处于从属地位,系陈某利用项目发包、资金结算形成的优势地位要求其实施共同犯罪,具有被动性。依据刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定,昆山市人民检察院于2018年12月19日对A公司等7家公司及许某等7人作出不起诉决定。同时,对陈某及其经营的3家公司以虚开发票罪依法提起公诉。

三、指导意义

1.对于在经济犯罪活动中处于不同地位的民营企业经营者,要依法区别对待,充分考虑企业在上下游经营活动中的地位。对在共同犯罪中处于从属地位,主观恶性不大,自首、坦白,积极退赃退赔、认罪认罚的,应当依法从宽处理,促进民营企业恢复正常生产经营活动,维护企业员工就业和正常生活。对于在共同犯罪中,主观恶性较大、情节严重、采取非法手段牟取非法利益的主犯,应当依法追究刑事责任。

2.检察机关办理涉民营企业经济犯罪案件,要注意保护和促进市场经济秩序良性发展。对于偷逃税款、虚开发票等严重破坏合法、健康的市场经济秩序,破坏公开、公平、公正的市场竞争秩序的犯罪行为,应当依法追究刑事责任,维护合法经营、公平竞争的市场环境。

贺某某虚开发票案 (2014)西中刑二初字第00013号-中国裁判文书网

一、案件事实

经审理查明,2012年7月份,被告人贺某某冒用陕西昱源工贸有限公司的名义与中国人民解放军边防学院(以下简称边防学院)签订煤炭购销合同,给边防学院提供2012年冬季的取暖及茶浴炉用煤,合同金额193.6万元。在合同的履行过程中,边防学院要求贺某某给其开具正规发票,被告人贺某某因系冒用陕西昱源工贸有限公司名义签订的供煤合同,无法开具正规发票,遂通过他人购买陕西省国家税务局通用机打发票7份,其中,发票代码为161001113300的发票5张,发票号码分别为:09524152、09524153、09524154、09524155、09524156;发票代码为161001213200的发票2张,发票号码分别为:02394416、02394417,票面金额共计1936000元。被告人贺某某将上述7份发票提供给边防学院。经税务机关鉴定,上述7份陕西省国家税务局通用机打发票均系伪造。

被告人贺某某于2013年12月3日到西安市公安局经侦支队投案自首。

二、裁判理由

本院认为,被告人贺某某违反国家发票管理规定,让他人为自己虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的发票,虚开金额193.6万元,情节特别严重,其行为已构成虚开发票罪,依法应予惩处。陕西省西安市人民检察院起诉书指控被告人贺某某的犯罪事实清楚,定罪及适用法律正确,应予支持。对贺某某的辩护人辩称从轻处罚并适用缓刑的辩护意见,经查,被告人贺某某在接到警方的电话后主动到西安市公安局经侦支队接受调查,并如实交代其给边防学院虚开了193.6万元的假发票的事实,属自首,且认罪态度好,确有悔罪表现,本院审理期间又积极缴纳罚金,故可依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第七十二条、第七十三条、第六十七条第一款、第五十二条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,决如如下:

三、判决结果

被告人贺某某犯虚开发票罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算);并处罚金人民币六万元(已缴纳)。

如不服本判决,可在接到判决书第二日起十日内,通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。

《刑事审判参考》第708号 霍海龙等虚开用于抵扣税款发票案

【摘要】

劝说、陪同同案犯自首的,是否可认定为立功?

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:“根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。”

霍海龙等虚开用于抵扣税款发票案

一、基本案情

被告人霍海龙,男,1975年11月4日生,系上海XXX公司法定代表人兼实际经营者。因涉嫌虚开用于抵扣税款发票罪于2009年9月28日被取保候审。

被告人乔凤龙,男,1979年6月7日生,无业。因涉嫌虚开用于抵扣税款发票罪于2009年9月28日被取保候审。

被告人章荣华,男,1981年1月11日生,系上海汇众汽车销售服务有限公司业务经理。因涉嫌虚开用于抵扣税款发票罪于2009年10月13日被取保候审。

上海市金山区人民检察院以被告人霍海龙、乔凤龙、章荣华犯虚开用于抵扣税款发票罪,向上海市金山区人民法院提起公诉。

被告人霍海龙、乔凤龙、章荣华对起诉书指控的事实及罪名没有异议。被告人霍海龙的辩护人认为霍海龙具有自首和立功情节,建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。

上海市金山区人民法院经公开审理查明:2007年至2008年期间,被告人霍海龙为骗取国家税款,在无实际货物交易的情况下,通过被告人乔凤龙、章荣华介绍,以支付开票费方式,让他人为自己虚开海关进口增值税专用缴款书三份,涉及税款合计人民币(以下币种均为人民币)156230.38元,并已全部向税务机关申报抵扣。其中,乔凤龙为霍海龙介绍虚开三份,涉及税款合计156230.38元;章荣华为霍海龙介绍虚开一份,涉及税款26248.29元。

2009年9月24日,被告人霍海龙、乔风龙至公安机关投案;同月28日,二人被取保候审;2009年10月13日,被告人章荣华经过被告人霍海龙劝说并在其陪同下至公安机关投案,被告人霍海龙、乔凤龙、章荣华到案后均如实交代了上述事实。

上海市金山区人民法院认为,被告人霍海龙让他人为自己虚开用于抵扣税款发票,致使国家税款被骗取156230.38元;被告人乔凤龙、章荣华介绍他人虚开用于抵扣税款发票,分别致使国家税款被骗取156230.38元、26248.29元,三被告人的行为均已构成虚开用于抵扣税款发票罪,且霍海龙、乔风龙属有其他严重情节。霍海龙、乔凤龙、章荣华犯罪以后自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,可以从轻或者减轻处罚。霍海龙到案后,陪同章荣华向公安机关投案,具有其他有利于国家和社会的突出表现,系有立功表现,可以从轻或者减轻处罚。结合霍海龙、乔凤龙、章荣华认罪态度较好且有悔罪表现,对霍海龙、乔凤龙减轻处罚并适用缓刑,对章荣华从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定,判决如下:

1.被告人霍海龙犯虚开用于抵扣税款发票罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币五万元。

2.被告人乔凤龙犯虚开用于抵扣税款发票罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币五万元。

3.被告人章荣华犯虚开用于抵扣税款发票罪,判处拘役六个月,缓刑六个月,并处罚金人民币二万元。

一审宣判后,三被告人未上诉,检察院未抗诉。

二、主要问题

1.劝说、陪同同案犯自首是否可认定为立功表现

2.如果可认定为立功,则其应当属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中五种立功情形中的哪一种情形

三、裁判理由

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:“根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。”

该司法解释规定了五种立功情形,前四种情形属于列举性规定,是实践中最为常见的几种立功情况,第五种情形属于兜底性规定,囊括除上述四种情况之外其他可认定为立功的有利于社会、国家的行为。本案中,被告人霍海龙劝说并陪同同案犯自首的行为未包括在前四种立功情形之中,但属于具有其他有利于国家和社会的突出表现的,可认定其属于刑法上的立功。具体理由如下:

(一)认定劝说、陪同同案犯自首为立功表现符合立功的立法本意

刑法设立立功制度,并对有立功表现的行为人给予从轻甚至减轻的刑罚优遇,其实质根据有两点:一是从法律上说,行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件,表明行为人对犯罪行为价值的否定,因而其再犯可能性会有所减小,利用刑罚对其进行个别预防的需要减弱。二是从政策上说,对揭发他人犯罪行为,或者提供重要线索等行为,给予刑罚上的从轻,有利于鼓励行为人犯罪之后揭发他人犯罪、阻止他人犯罪、协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人等,有利于预防新的犯罪或司法机关及时发现、侦破已经发生的犯罪案件。

本案中,被告人劝说与陪同同案犯自首的行为,体现了行为人对自己行为的认罪、悔罪态度,从其人身危险性而言是减小了,并且该行为又具有社会有益性,有利于司法机关及时发现、侦破犯罪案件,刑法规范的效力也得到了确证。因此,从立法本意而言,劝说、陪同同案犯自首的行为应认定为立功表现。

(二)劝说、陪同同案犯自首相比“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”更具有效性

司法解释中明确规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”为立功表现,而劝说、陪同同案犯自首的行为与该行为相比,明显经济效果更好。因为就共同犯罪而言,行为人在协助司法机关抓捕同案犯后,可能会出现同案犯拒不认罪、抵赖、推脱等情形,从而加大查证的难度,增加办案的司法成本。而劝说、陪同同案犯自首,既省去了抓捕的环节,又可以较快地查明犯罪事实,这种情形显然比协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人更节省司法资源,更提高办案效率,更符合立功的精神,因此,当然应认定为立功。

(三)法律适用上应适用“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”规定

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的第五种立功情形是“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”,该规定具有一般性规定与兜底性规定的双重特征。其一般性规定在于其概括了立功的本质,说明立功是有利于国家和社会的突出表现;其兜底性规定在于其具有堵漏性的特点,意在将该司法解释没有穷尽的立功表现情形规定到该种情形中。当然,该种情形的把握应当是严格的,是具有一定条件的,即该行为必须是有利于国家和社会的“突出表现”。本案中,被告人劝说、陪同同案犯自首的行为是有利于国家和社会的,这是毋庸置疑的。关键是该行为是否为“突出表现”,通过比较劝说、陪同同案犯自首的行为与该司法解释其他立功表现情形,特别是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯),劝说、陪同同案犯自首的情况,更加有利于司法机关对已经发生的犯罪的惩罚,也更有利于司法资源的节约,因此,理应认为是具有“突出表现的”。故而,对劝说、陪同同案犯自首的行为,认定其属于司法解释中“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”的情形,构成刑法上的立功表现。

相反,主张劝说、陪同同案犯自首属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”的见解,将会在被劝说、被陪同同案犯的处理上面临严重的逻辑矛盾。因为劝说、陪同同案犯自首不仅仅涉及劝说者与陪同者的量刑情节的认定,即劝说者、陪同者是否构成立功表现,还涉及被劝说者与被陪同者即同案犯的量刑情节的认定。因为同案犯在行为人劝说、陪同下到公安机关投案自首,依法应构成自首,如果对行为人适用了“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”的规定,则一方面是行为人协助司法机关抓捕同案犯,而另一方面是同案犯到司法机关进行自首,这显然存在逻辑上的矛盾。

综上,本案中被告人霍海龙劝说、陪同同案犯自首的行为应认定为立功表现,而且属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的第五种立功情形,即“具有其他有利于国家、社会的突出表现”的情形。


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首席律师more>

律所:贵州唐德律师事务所

证号:15201201010164967

职务:主 任 副教授

学历:硕士 北大法学学士

温钦友律师,江西赣州人,民革党员,2003年获北京大学法学学士学位,2007年获硕士学位。贵州唐德律师事务所主任,贵州省律师协会刑事辩护委员会委员,民革贵州省委法律服务中心委员...详细>

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