挪用公款罪

更新日期:2016-06-24 10:20:00, 已有人参与
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条文内容

第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

罪名精析

释义阐明

本条是关于挪用公款的犯罪及其处罚的规定。

第一款是关于挪用公款罪的概念及其处罚的规定。根据本款规定,构成挪用公款罪必须具备以下几个条件:

1.犯罪主体只能是国家工作人员。根据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中,利用职务上的便利,挪用公款构成犯罪的,适用刑法第三百八十四条挪用公款罪的规定,也可以成为挪用公款罪的主体。

2.在客观方面是利用职务上的便利,实施以下三种行为之一:(1)挪用公款归个人使用,进行非法活动。这里所说的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给其他人使用。挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款给其他单位使用的,应视为挪用公款归个人使用。“进行非法活动”,是指进行违法犯罪活动,如赌博、走私。对挪用公款归个人使用进行非法活动的,不要求数额较大,也不论挪用时间长短,原则上都可构成本罪。(2)挪用公款归个人使用数额较大,进行营利活动。这里所说的“进行营利活动”,是指进行经商办企业、投资股市、放贷等经营性活动。“数额较大”的具体标准,法律没有规定,应由司法机关根据实际情况作出司法解释。对这种情况,无论挪用时间长短,原则上都可以定罪。(3)挪用公款数额较大,归个人使用,超过三个月未还。这种挪用主要指用于个人生活,如挪用公款盖私房、买车或者进行挥霍。这里所说的“未还”,是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额较大,超过三个月后在案发前已全部归还本息的,不作为犯罪处理。

3.挪用公款罪在主观方面具有挪用的故意,即准备以后归还,不打算永久占有。这是挪用公款罪与贪污罪的根本区别。另外,2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中,对于挪用公款“归个人使用”的问题作了专门解释:有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益。

根据本款规定,对挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑。这里所说的“不退还”,是指主观上想还而还不了的。如果在主观上就想非法占有挪用款,即构成贪污罪,应当按照贪污罪定罪处罚。

第二款是对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的从重处罚的规定。本款所规定的“从重处罚”,是指根据挪用特定款物行为的情节,分别适用第一款规定的量刑幅度,在各量刑幅度内处较重刑罚。

构成要件

一、概念及其构成

挪用公款罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体,主要是公共财产的所有权,同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。挪用公款罪侵犯的直接客体是公款的使用权,同时行为人挪用公款后必然占有,有的还因此获得收益。而所有权包括占有、使用、收益、处分四种相互联系又具有相对独立性的权能,因此对所有权权能的侵犯也必然是对所有权的侵犯。所有权被侵犯并不意味着所有权转移。根据我国《民法通则》的规定,取得所有权必须依照法律规定,因此,从这一法律意义上讲,任何财产犯罪实际上都不可能真正取得所有权,挪用公款罪与贪污一样都侵犯了财产所有权,不同之处只是在于所有权被侵犯的程度不同而已。同时,正因为挪用公款罪直接侵犯了公款的使用权,而这是违反国家财经管理制度中的公款使用制度的,因而它又侵犯了国家财经管理制度。但是,由于挪用公款侵犯的主要客体是国家公共财产所有权,挪用公款罪所侵犯的客体包括:一是国有财产的所有权;二是劳动群众集体财产的所有权;三是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产的所有权;四是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产的所有权:五是非国有公司、企业以及其他非国有单位资金的所荷权;六是非国有金融机构中客户资金的所有权,其中,挪用公款罪的犯罪对象,既包括当然的公共资金款项,也包括拟定的公共资金款项。

本罪侵犯的对象主要是公款。这既包括国家、集体所有的货币资金,也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。在国有企业、公司中,具有国家工作人员身份的人挪用本企业、公司的财物,属于侵犯了公共财物的所有权。在中外合资、合作、股份制公司、企业中,具有国家工作人员身份的人挪用上述公司、企业的资金,也应属于侵犯公共财物所有权。根据本法第384条的规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,要按挪用公款罪从重处罚,因此这些特定的公款、公物可以成为本罪的对象。挪用公物归个人使用,一般应由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚。因而一般的公物也可以成为本罪的对象。

广义的公款,是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位(金融机构)和客户资金的统称。既具有当然的公共财产特性,也具有拟定的公共财产的特性。其中,公共款项,就是为公共所有的资金款项;国有款项,是指为国家所有的资金款项;特定款物,是指专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。它既可以为国家所有,也可以为劳动群众集体组织所有,还可以为社会公益组织所有;非国有单位资金,是指非国有公司、企业和其他非国有单位所有的资金;客户资金,是指金融机构客户所有的资金。因此,广义的公款不仅包括公共资金款项和国有资金款项,而且还包括特定财物和非国有单位、客户资金。所谓狭义的公款,专指公共所有的资金款项。包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助专项基金。该类公款只具有当然的公共财产特性。

(二)客观要件

本罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用数额较大的公款进行营利活动,或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。其中包含三个要件:(1)行为人实施了挪用公款的行为,即行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。(2)行为人挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。(3)行为人挪用的公款是归个人使用的,所谓归个人使用,既包括由挪用者本人使用,也包括由挪用者交给、借给他人使用。根据本条之规定,挪用公款归个人使用具体可包括以下三种情况:

一是挪用公款归个人使用进行非法活动。这里所说的非法活动是指挪用公款供个人或他人进行走私、赌博等违法犯罪活动。对这种情况的定罪,没有要求挪用公款的数额要达到较大,也没有规定挪用达到多长时间,根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日施行)的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以五千元至一万元为起点;挪用公款归个人进行营利活动的或挪用公款归个人使用超过三个月未还的,以一万元至三万元为起点。如果挪用公款未达到以上标准的,一般可不认为构成犯罪。

二是挪用公款归个人进行营利活动,并且数额较大的。这是指挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本,如挪用人本人或者他人将挪用的公款用于生产、经营、买房出租,作为个人参与企业经营活动的入股资金,存人银行或者借给他人而个人取利等,如果行为人挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款借给企业事业单位、机关、团体使用的,不管这些单位是合将其挪用的公款用于营利活动,都应视为挪用公款归个人使用进行营利活动,而不能认为属于挪归公用,这里的数额较大以挪用公款一万元至三万元为起点,以挪用公款l5万至20万元为数额巨大的数额起点。对于这种挪用公款数额较大的公款归个人进行营利活动的,法律既没有要求挪用公款要达到多长时间,也不要求行为人营利的目的要真正达到。但如果行为人在案发前已部分或者全部归还本息的,可以分别情节,从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。

三是挪用公款归个人用于上述非法活动、营利活动以外的用途,并且数额较大,超过三个月未还的。如挪用公款用于建造私房、购置家具和其他生活用品、办理婚丧、支付医疗费或者偿还家庭、个人债务等。这种情况既要求挪用公款要达到一定数额。也要求挪用公款要达到一定时间。这里的数额较大也是以一万元至三万元为起点,以15万元至20万元为数额巨大的数额起点。未还是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额较大,超过三个月,在案发前已全部归还本金的,可以从轻处罚或减轻处罚。给国家、集体造成的利益损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,虽在案发前已全部归还本息的,从轻处罚。在实践中,也有这样的情形,行为人多次挪用公款,用后次挪用的公款归还前次挪用的公款,而每次挪用的间隔时间都不超过三个月,对此,应从第一次挪用公款的时间算起。连续累计至挪用行为终止。在追究行为人的刑事责任时,挪用公款的数额按最后未归还的金额认定。

挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪,明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

(三)主体要件

本罪的主体是恃殊主体,即国家工作人员,这里所说的国家工作人员与前述贪污罪中国家工作人员的内涵、外延基本相同。同样具有特定性和公务(职务)性。构成挪用公款罪的国家工作人员包括:

在国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员;受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。

(四)主观要件

本罪在主观方面是直接故意,行为人明知是公款而故意挪作他用,其犯罪目的是非法取得公款的使用权。但其主观特征,只是暂时非法取得公款的使用权,打算以后予以归还。至于行为人挪用公款的动机则可能是多种多样的,有的是为了营利,有的出于一时的家庭困难,有的为了赞助他人,有的为了从事违法犯罪活动。动机如何不影响本罪成立。具体言之,挪用公款罪在主观方面有以下特点:

1.挪用公款具有非法性。即行为人未经批准或许可(包括直接明示的许可或间接明示的默许),违反规章制度私自动用公款。其中,规章制度具有广泛性,因此,挪用的非法性具有两层含义:一是故意违反有关公款管理的规章制度,二是故意违反有关公款使用的规章制度,未经合法批准、许可。

2.挪用的本意,是指公款私用、移用、占用、借用。行为目的是为了使用,而非占有公款。其中,行为的目的包括:

(1)挪用公款归个人使用;

(2)挪用公款进行非法活动;

(3)挪用公款进行营利活动。

3.挪用并不侵吞公款,而是准备归还,具有擅自借用的特性。即便挪用后而不能归还,也不是出于行为人的主观故意占有,而是出于行为人意志之外的客观原因造成的。

因此,司法实践中,在认定挪用公款罪的主观方面时,可把握以下几点:是否明知是公款;是否故意非法使用;是否只是想暂时挪用;是否准备以后归还。当挪用人与使用人不一致时,如果挪用人不知使用人利用公款进行非法活动时,只能根据挪用人的明知内容,按照挪用公款进行营利或挪用公款归个人使用处罚。如果挪用人知道使用人用公款进行非法活动的,则按挪用公款进行非法活动处罚;如果挪用人开始作案后,主观故意由暂时挪用发展为非法永久占为己有时,无论行为人主观上是否真的具有非法永久占有公款的目的,也无论这种占有是否已客观存在,只要超过三个月未还的,就按挪用公款罪论处,而不按贪污罪或侵占罪处罚。因此,挪用公款罪与贪污罪、侵占罪在行为人犯意发展过程中是不同的:挪用公款罪开始为使用公款,后来可能发展为占有:而贪污罪、侵占罪却始终贯穿占有公款的目的。

认定要义

一、区分挪用公款罪与非罪的界限

首先,并非所有的挪用公款行为都构成犯罪。因此,认定挪用公款罪与非罪界限的关键,是看该挪用公款行为,是否属于法定的挪用公款罪范围。具体来说,是看该行为是否属于下列法定的挪用公款而构成犯罪的行为范围,除此范围之外的其他挪用公款行为,应视为挪用公款的一般违法行为。下列挪用公款行为属于构成挪用公款罪的行为:

1.国有公司、企业、事业单位和人民团体工作人员和国有公司、企业、事业单位和人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,进行非法活动;或者挪用本单位资金数额较大,进行营利活动的;或者挪用本单位资金数额较大、超过三个月未还的行为。

2.国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的;或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的;或者进行非法活动的行为。

3.国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;或者挪用公款数额较大、进行营利活动的;或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

4.国家工作人员利用职务上的便利,挪用用于救灾、抢险、防汛优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的行为。

其次,在认定某一挪用公款行为,是否构成挪用公款罪时,要把握以下几点:

1.考察行为人是否属于具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄,且具有本法第93条所规定的国家工作人员身份的人员范围。如果缺少上述三个条件之一,该行为人也不能成为挪用公款罪的主体。至于国家工作人员的范围,要严格依照法律规定确认。

2.考察行为人是否实施了挪用公款行为,挪用公款的行为是否属于依法从事公务过程中实施的。

3.考察挪用公款的行为,是否具有三性。即从事非法活动性、进行营利活动性和超过三个月未还性。

4.考察所挪用的款项是否属于公款范围。这里的公款作广义解释,既包括货币,也包括有价证券和特定款物。

5.对于营利型、未退还型的挪用行为而言,还要考察被挪用的公款数额是否属于数额较大,即一万元至三万元范围。其中,公款数额不包括挪用时至案发前所生的利息;营利的多少并不影响对营利目的的认定;案发后行为人是否积极退还公款,并不影响对挪用公款罪的认定,但退赃行为可作为量刑情节考虑。

6.对于非法活动型挪用公款行为而言,没有数额、时间上的限制。同时,非法活动泛指一切违反法律、法规、规定、命令和规章的活动,不管该非法活动是否完成,只要行为人把所挪用的公款用于从事非法活动时,即视为非法活动型挪用公款行为。

7.挪用公款罪的挪用人与使用人,有时一致,有时不一致。但并不影响对挪用人犯罪的认定。

总之,在认定挪用公款罪与非罪时,一看该行为是否属于法定挪用公款罪范围;二看该行为是否符合挪用公款罪的构成要件。

二 、挪用公款罪未遂的认定

挪用公款罪作为结果犯,同样存在未遂问题。

根据本法第23条规定,挪用公款罪的未遂问题,包括两种情形:

一是由于行为人意志以外的原因,虽其已着手实施挪用公款犯罪行为,但尚未能将公款挪出。对此,一般不作为犯罪处理。

二是行为人已将公款挪出,但因其意志以外的原因而尚未使用,这种挪而未用的行为,实际上已经侵害公款的所有权,因此,应比照挪用公款罪既遂从轻或减轻处罚。

三、正确理解挪用公款“归个人使用”的含义

在司法实践中,司法机关对国家工作人员将公款借给其他单位使用,是否要以个人名义或者自己从中牟利作为认定犯罪的前提,认识不一致。

立法机关经研究认为,刑法规定的国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,实质上是将公款非法置于个人的支配之下,公款私用,将公款供本人、亲友或者其他自然人使用,或者以个人名义将公款供其他单位使用对于以单位名义将公款借给其他单位使用的,应当区别情况处理。属于单位之间的拆借行为一般不应按照挪用公款罪理。但是,由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,自己谋取利益的,实际上也是将公款挪作私用的一种表现形式,应当属于刑法规定的挪用公款“归个人使用”。

为进一步明确《刑法》第384条有关规定的含义,严格依法惩处挪用公款的犯罪活动。2002年4月28日,全国人大常委会对《刑法》第384条第1款作了如下解释:“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个使用’:(1)将公款供本人亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”对立法机关作出的上述法律解释,司法机关要正确理解和适用。上述解释中的“个人决定”,既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。对于经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不能以用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

四、挪用公款追诉期限的计算

前述的三种不同形式的挪用公款行为,其中挪用公款进行非法活动或者营利活动的,均无挪用时间上的要求。因此,如果公款数额达到相应标准行为人一经将公款“挪”出,即使尚未“用”之,也已构成犯罪,且是犯罪既遂;而挪用公款用于个人合法的、非经营性活动的,则既有数额也有时间的要求,即只有挪用公款数额较大,且“超过三个月未还”的,才构成犯罪。据此,根据《刑法》第89条规定,最高人法院2003年9月18日通过的《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题批复》明确规定:“挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”

五、挪用公款共犯的认定

1.内部人员之间相互勾结的挪用公款中共犯的区分:

(1)要从挪用公款共同犯罪故意的起因进行区分。即谁先提出挪用公款共同犯罪或拍板的,应认定其为主犯:其他积极响应、参与策划,提出补充意见或修改性意见的人员,应认定为从犯;其他在主观上没有挪用犯意,而是由于某种原因被迫接受挪用犯罪意图的,应认定为胁从犯。

(2)要从是否组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪或在挪用公款共同犯罪中所起的作用上划分。即凡是在挪用公款共同犯罪中,组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪的,或在实施挪用公款共同犯罪的过程中,起主要作用的,就应认定为主犯;而在挪用公款共同犯罪中起次要或者辅助作用的,就认定为从犯;被迫参与挪用公款共同犯罪活动的,应认定为胁从犯。

(3)要从获利、分赃情况上进行区分。即一般来说,分得赃款比较多,获利较大的应定为主犯:分得赃款较少、获利较小的,应定为从犯;分得赃款最少、获利最小的,应定为胁从犯。

2.内部人员与外部人员勾结的挪用公款中共犯的区分

(1)从挪用公款共同犯罪故意的起因上进行区分。即如内部人员勾结外部人员将挪用的公款交与外部人员使用从而获利的,应认定内部人员为主犯,外部人员为从犯;如外部人员提出共同犯罪的,就应看他们在具体实施犯罪中所起的作用,参考分赃、获利情况。

(2)从是否组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪,或在挪用公款共同犯罪中起主要作用上区分。

(3)根据获利、分赃的情况进行区分。

其次,应当根据挪用公款共同犯罪中各共犯事前有无约定和是否分赃获利,对其应承担的数额分别加以认定。

(1)在挪用公款共同作案之前,各共犯协商过获利后如何分赃的,按事先约定,按比例承担共同挪用数额,已经归还的,予以收缴按照事先约定分得的非法所得。未归还的,根据事前约定。各共犯按比例承担共同挪用公款的数额,并负责退还或退赔,收缴其非法所得。

(2)在挪用公款共同作案之前,各共犯协商过获利后如何分配,而实际上没有获利的。在案发时,共同挪用的公款已经归还的,根据事先约定,按比例承担挪用公款的数额,并负责退还或退赔。

(3)在挪用公款共同作案之前,各共犯没有协商获利后如何分赃,而在获利后已经分赃的。在案发时,共同挪用的公款已经归还的,按各共犯实际分得的非法所得,按比例承担,其非法所得予以没收。在案发时未归还的,根据各共犯实际分得的非法所得,按比例承担共同挪用的公款数额,并负责退还或退赔,没收其非法所得。

(4)在挪用公款共同作案之前,各共犯没有协商获利后如何分配,而在获利后没有来得及分配,就被有关部门或政法机关查获控制的。按照主犯、从犯、胁从犯各自承担刑事责任的大小,依不同比例确定各共犯承担的数额。公款未受损失的,没收其非法所得,公款受到损失的则按比例退还或赔偿。

(5)在挪用公款共同作案之前,各共犯没有协商获利后如何分配,事后也没有获利的。按照主犯、从犯、胁从犯各自承担刑事责任的大小,依照不同比例确定各共犯承担的数额,案发时未归还的,按不同比例退还或退赔。

六、挪用公款的数额计算

多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,井以后次挪用的公款们还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

挪用公款数额巨大不退还的,是指挪用公款数额臣大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。

携带挪用的公款潜逃的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

挪用公款进行非法活动,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

七、挪用公款罪的数罪问题

因挪用公款而向他人索取、收受贿赂构成犯罪的,应当实行数罪并罚。挪用公款后进行非法活动,如以挪用的公款进行走私、贩毒、赌博,构成犯罪的,应当以挪用公款罪和所犯的其他罪,实行数罪并罚。

八、挪用公款与拆借资金的认定

拆借资金与挪用公款,作为两种对公款的处置方式,在认定两者的界限时,应把握以下几点:

1.概念上的区别。前者是指银行或企业之间相互融通短期资金的一种借贷的行为方式,是一种合法行为;而后者是将原定用于某方面的公款移作他用的行为,它侵犯了公共财产的占有、使用和收益权。

2.行为方式上的区别。前者是建立在双方自愿的基础上,是经有权出借的人同意,并通过合法手续,如拆借协议、贷款合同,这是民事法律关系上的债权关系;而后者是行为人利用其职务上的便利,私自将公款挪用,使国家或集体对公款失去控制,具有行为上的隐蔽性和手段上的违法性。

3.从社会危害性上看。前者是一种融通资金的行为,它为解决公司、企业生产、流通资金暂时短缺起积极作用。如违反有关规定则是一种违规违纪行为;而后者侵犯了公共财产所有权中的占有权、使用权和收益权,干扰和破坏了经济体制改革和社会主义市场经济建设的健康发展。

4.对那些以拆借资金为名,逃避信贷规模控制和监督制度的非法拆借行为,情节严重的,对负有直接责任的单位主管人员和经办人员,应以挪用公款罪论处。

5.认定拆借行为是否合法,是否构成挪用公款罪,既要根据国家有关拆借行为的金融法律、法规、规定,也要根据本法第185条、第272条和本条规定进行确定。其中,《中华人民共和国商业银行法》(1995年5月10日)第46条规定:“同业拆借,应当遵守中国人民银行规定的期限,拆借的期限最长不得超过四个月。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金,留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算,联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。”这一规定,是认定银行间拆借资金是否合法的最直接根据。

九、挪用公款与借贷公款的认定

借贷公款是一种合法的借贷行为。单位与单位之间,个人与单位之间,只要办理了必要的借款手续(借款合同),符合法律、法规政策规定,都可以相互借用款项。其特点在于:一是合法,二是自愿,三是用途合法。这三点,正是挪用公款所不具有的,但其却具有未经合法批准,擅自动用公款的特征。故挪用者与公款所有者之间不存在合法的借贷关系。

所谓借贷公款行为,是指单位负责人或经管财务人员,批准、决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷,实际上就是放贷,是一种金融信贷行为。根据我国财经金融管理规定,非金融部门未经国家批准是不能进行信贷活动的。借贷行为违反了财经管理制度,是一种违反财经法规的行为,因而具有行政违法性。但是,我国并未设立借贷公款罪,借贷行为是否具有刑事违法性,法律没有规定。所以,将借贷行为归为挪用,是没有法律依据的。

借贷行为和挪用行为,都系与职务相关的行为。因此,两者有诸多共同之处,如主体都具有经管公共财产的职务身份,形式都是将公款转给个人使用,具体对象都是公款,行为都具有违法性。这是两者容易混淆的原因之一。然而,借贷行为与挪用毕竟不同,它有许多自身的特征:第一,主体的法人性。借贷行为人一般是单位的负责人或其他主管财务人员。这些人,对内有经营决策权、公共财产支配权,对外有代表单位进行民事活动的资格。如果不是以单位的名义,而是个人擅自决定将公款借贷给个人,自然是个人行为。第二,形式的合作性,借贷都要经过一定的程序(如一般经过批准或由领导决定,有的经集体研究),办理一定的手续(如订立借贷合同,由借款人出具借据或收据),通过财务入帐,形式上是合法的。而挪用,是未经领导批准擅自动用公款的行为,一般不需办理何种手续,一经挪用,就不具备合法性。第三,动机的公利性。借贷,一般是出于为单位谋利,如有的是出于为单位创收,有的是出于把单位的死钱变成活钱,搞活经济。而挪用是出于谋私利,即通过取得公款的使用权而从中取得经济上的利益或其他好处。

确定借贷行为是不是挪用,只有在两者构成要件完全重合的情况下才能认定。通过上述对借贷行为特征的分析可以看出,两者在主体、客体方面是重合的,在客观方面和主观方面是交叉的。

客观方面,借贷行为如果是法人行为,则与挪用发生分离,如果是个人行为,则与挪用发生重合。主观方面,如果是出于公利,则与挪用发生分离,如果是出于私利,则与挪用发生重合。两者重合的统一,就是认定借贷行为转化为挪用的标准,即是说,借贷行为人只有以个人的名义,出于为私利而为的才能以挪用论处,如果是以单位的名义,出于为公利而为的,就不能以挪用论处。

对以下几种具体借贷行为的定性与处理:

1.对以下几种借贷行为应以挪用论处:行为人利用职权自批自借,或互批互借,或假名、冒名借贷,或由他人借款后又转归自己使用。因为在这种情况下、借贷行为具备挪用的主客观构成要件。

2.对以下几种借贷行为,不能以挪用论处,应根据实际情况,区别对待:

第一,对及时收回本息,未给单位造成损失的,一般可作违反财经纪律处理。因为这种情况下,行为的社会危害性小,情节显著轻微,不宜以犯罪论处。

第二,不能及时收回本息,虽采取了积极追讨措施,但仍造成重大损失的,对直接负责的主管人员,应按玩忽职守罪论处。因为其主观上对造成的危害结果具有过失心理态度。

第三,在办理借贷过程中,收受对方财物,数额较大的,应以受贿罪论处,因为这也是一种权钱交易的行为。

第四,明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的应以走私等犯罪共犯论处,因为这是一种资助犯罪的行为。

第五,内外勾结诈骗公款的,应以共犯论处。其中,主犯系内部人员的,应以共同贪污罪论处,主犯系外部人员的,则以共同诈骗罪论处。行为的性质是由主犯行为决定。

十、挪用公款进行担保案件的认定

所谓挪用公款进行担保案件,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款,并将该项公款用于担保的行为。司法实践中,在认定此案件时,应把握以下问题:

1.要搞清担保的性质

根据《中华人民共和国担保法》(1995年6月30日)第2条规定,所渭担保,是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人保障其债权实现的行为方式。担保的方式包括:(1)保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为;(2)抵押,是指债务人或者第三人不转移抵押物的占有,将该财产作为债权的担衡(3)质押,一是指动产质押,即债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,二是权利质押,即将汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单或者依法可以转让的股份、股票或者依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权或者依法可以质押的其他权利,作为债权的担保;(4)留置,是指债权人依法按照合同约定占有债务人的动产作为债权的担保:(5)定金,是指当事人可以约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。

2.认定行为人是否具有国家工作人员身份,

3.认定行为人主观上是否具有挪用公款的直接故意,并且以将所挪用的公款用于担保为犯罪目的。

4.认定行为人在客观上是否实施了挪用公款行为,同时是否将挪用的公款用于了担保。可见,认定此类案件行为人的客观行为表现时,既要考虑其挪用公款的客观行为,也要考虑其将所挪用的公款用于担保活动的行为。

5.认定行为人将其所挪用的公款用于担保活动的行为的性质

(1)根据担保方式的不同,被挪用人公款可能用于下列担保活动:用于保证形式担保的;用于抵押形式担保的;用于质押形式担保的;用于留置形式担保的;用于定金形式担保的。

另外,根据被挪用公款使用人的不同,该担保活动又分为挪用人本人作为担保人或他人作为担保人。具体来说:

就用于保证形式担保而言,挪用人可以所挪用的公款取得保证人资格,当债务人不履行债务时,保证人(挪用人)即按约定以所挪用的公款代债务人履行债务;挪用人也可以将所挪用的公款借给他人(无论有偿还是无偿),由他人利用该公款进行债务担保。

就用于抵押形式的担保而言,作为抵押物的被挪用的公款形式,仅限于用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民和救济物品。因为,抵押物只限于有形物品。同时,如果债务人不履行债务时,债权人有权依法以该特定物品折价或者拍卖、变卖该特定物品的价款优先受偿。

就用于质押形式的担保而言,作为质押物的被挪用公款,既包括货币、有价证券,也包括特定款物。此时,债务人不履行债务时,债权人有权依法优先受偿。

就用于留置形式的担保而言,作为留置物的被挪用公款,仅限于特定物品,而不包括货币。此时,当债务人不履行债务时,债权人有权将留置的特定物品折价、拍卖、变卖,优先受偿。

就用于定金形式的担保而言,作为定金的被挪用的公款,仅限于货币。但债务人不履行债务时,无权要求返还定金。

(2)确定担保是否合法。严格意义说,以所挪用的公款设立的担保,都属于违法的担保。但是,也不能一概而论。确定担保是否合法,关键要依照《中华人民共和国担保法》的规定界定。具体来说:

当债权人明知是挪用的公款,而仍与债务人(包括挪用人本人或他人)签订担保合同时,这时的担保行为,应视为非法。

对于此情形的挪用人(即债务人)而言,其挪用公款的行为,应视为利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的挪用公款罪范畴。

当债权人不知是挪用的公款,而与债务人(包括挪用人本人或他人)签订担保合同时,这时的担保合同,可视为无效的合同,但不属于非法范畴。

对于此情形的挪用人而言,其挪用公款的行为应区别对待。当挪用公款数额较大,且在担保过程中获取利益时,则视为数额较大,进行营利活动的挪用公款行为;当挪用公款数额较大,且在担保过程中末获取利益时,如果超过三个月末还,则视为“超过三个月未还”的挪用公款行为。

综上所述,对于挪用公款用于担保的条件,要依照本条规定的挪用公款罪定罪量刑。认定的关键:一看用所挪用的公款进行的担保是否合法;二看挪用人在担保过程中是否获取利益。

十一、擅自以单位名义为私人经济担保而遭受损失案件的认定

根据《中华人民共和国担保法》(1995年6月30口)及本法规定,认定此类案件需注意以下问题:

1.对此类问题的行为人,若往客观方面表现为有占用公款的故意和目的,而造成单位较大经济损失的。这类情况的行为人,明知到期不还贷款,银行定要划扣单位的公款,仍执意占用公款不还,存在着利用贷款担保这一民事法律关系,达到占用公款搞经营活动的目的,在客观上巳构成了占用公款的事实,应定为挪用公款罪。

2.对此类问题的行为人,若在主观方面表现为过失,造成单位重大经济损失的,是玩忽职守罪的一种表现。

3.从对此类问题的行为人,若在主观方面表现为间接故意,使单位遭受经济损失的。行为人虽然没有直接将公款挪给个人使用的故意,但明知提供贷款担保,很有可能发生连带还款的后果,仍擅自以单位的名义提供担保,放任了单位遭受损失的结果的发生,此类行为应定为挪用公款的行为。

4.对擅自以单位名义为单位经济往来关系密切的私营企业经济担保,造成单位损失的。象这类情况,如果被担保私营企业的经营状况与担保单位的经济效益有着相互直接的影响,被担保的又是该企业正常的经济活动,只是由于难以预见的原因,被担保企业不能履行义务,使担保单位承担连带责任的,如果未造成重大损失,就不应以犯罪论处,如果是损失重大,则应经玩忽职守罪论处。

十二、挪用公款私自存入银行取息案件的认定

所谓挪用公款私自存入银行取息案件,是指国家工作人员利用职务之便,挪用公款后,再将被挪用的公款以个人名义存人银行,进而获取利息的行为。司法实践中,认定此类案件时,应注意以下问题:

1.行为人是否具有国家工作人员身份。

2.行为人在主观上是否具有挪用公款后,再利用该公款获取利息的犯罪目的。至于行为人是否获取了利息,并不影响对该行为的认定。

3.此类案件应按数额较大,进行营利活动型挪用公款罪处罚。

十三、挪用公款用于归还个人贷款或借款案件

所谓挪用公款用于归还个人贷款或借款案件,是指国家工作人员利用职务之便挪用公款,然后再将所挪用的公款用于归还本人的贷款或借款的行为。

根据本法第195条、第272条和本条规定,对此类案件的认定,应注意以下问题:

1.行为人是否具有国家工作人员身份。

2.行为人主观上是否具有挪用公款的直接故意,并且是否具有用挪用的公款归还本人的贷款或借款的目的。

3.对于行为人原来贷款或借款的合法性,进行认定后,再确定挪用公款行为的类型。具体来说:

(1)如果原来的借贷关系属于非法,那么行为人用所挪用公款归还贷款、借款的行为,则认定为挪用公款归个人使用,进行非法活动的挪用公款行为。

(2)如果原来的借贷关系合法,则区别对待。对于贷款、借款用于营利活动的,则认定为挪用公款数额较大,进行营利活动的挪用公款行为。对于贷款、借款并未用于营利活动的,如果超过三个月未还,则认定为挪用公款数额较大,超过三个月未还的挪用公款行为;如果不属于数额较大或未超过三个月,则认定为挪用公款一般违法行为。

十四、挪用特定款物案件的认定

根据本条规定,所谓挪用特定款物案件,是指国家工作人员利用职务之便,挪用特定款物归个人使用,进行非法活动的,或者挪用特定款物数额较大、进行营利活动的,或者挪用特定款物数额较大、超过三个月未还的行为。该类案件属于挪用公款案件的特殊形式,其特点在于挪用的对象是公款中的特定款物。其中,特定款物包括:救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民和救济款饥

1.行为人必须是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力、具有国家工作人员身份的自然人。

2.行为人在主观上必须具有挪用特定款物的故意,即行为人明知是用于特定方面的特定款物,而将其挪作他用,并且以利用特定款物的使用价值,而进行非法活动、营利活动或其他活动为犯罪目的。

3.行为人在客观上实施了下列行为:利用职务上的便利,挪用特定款物归个人使用,进行非法活动。利用职务上的便利,挪用特定款物数额较大、进行营利活动。利用职务上的便利,挪用特定款物数额较大、超过三个月未还。这时,被挪用的特定款物试用于除非法活动、营利活动以外的其他方面。

十五、挪用股票、国库券、债券等有价证券案件的认定

随着我国证券交易的发展,各地出现了一些证券交易所和代理证券业务的银行、信用社的工作人员,利用职务上的便利,擅自挪用本单位资金或客户资金,为本人或他人进行证券交易而从中牟利的行为。根据本法第185条、第272条和本条规定,对这类构成犯罪的行为,应以挪用公款罪定罪量刑。理由是:其一,证券公司、银行、信用社等金融机构的工作人员,有成为国家工作人员的可能;其二,股票、国库券、债券等有价证券,可以成为挪用公款罪的犯罪对象。原因是,股票、债券、国库券等有价证券直接代表一定数额的货币,是货币财产的书面形式,在一定条件下可以据之提取或换取现金。

但是,在司法实践中,认定挪用股票、国库券、债券等有价证券的案件时,应注意以下问题:

1.考察证券从业人员作为挪用公款罪的行为主体时,是否具有国家工作人员身份。据本法第93条规定,国家工作人员包括:当然的国家工作人员,即在国家机关中从事公务的人员,如证监会工作人员。拟定的国家工作人员,即在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。因此,下列证券从业人员可以成为挪用公款罪的主体:

(1)国家证券管理机关工作人员,如证监会中的工作人员和中国人民银行工作人员。

(2)国有证券公司、国家银行(中国人民银行)的工作人员。

(3)受国家证券管理机关(证券委、证监会)委派到非国有证券公司、银行、信用社中从事公务的人员。

(4)在证券业中其他依法从事公务的人员。

因此,司法实践中认定证券从业人员是否具有挪用公款罪主体资格时,一看其是否具有职务身份;二看其是否属于依法从事公务。

2.考察被挪用股票、债券、国库券等有价证券的所有权性质。根据本法第91条规定、公共财产包括:国有财产、劳动群众集体所有制财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产,以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产,因此,下列有价证券应视为公共财产:

(1)国有的股票、国库券、债券等有价证券;

(2)劳动群众集体所有的股票、国库券、债券等有价证券;

(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助的股票、债券、国库券等有价证券,

(4)在国有证券公司、银行、信用社等部门中管理、使用和运输中的私人所有的股票、债券、国库券等有价证券。

因此,客户在非国有证券公司、银行、信用社中的股票、债券、国库券等有价证券,属于私人财产范畴。如果其被挪用,则不能成为挪用公款罪的犯罪对象,而是成为挪用资金罪的犯罪对象。所以,只有国家工作人员利用职务上的便利,挪用具有公共财产性质的股票、债券、国库券等有价证券时,才有构成挪用公款罪的可能。

(1)不记名、不挂失的有价证券,不论能否随即兑现,均按票面数额和案发时应得的利息一并计算。股票应按照被用当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。

(2)记名约有价证券,如果是票面价值已定并能随即兑现的,应按票面数额(有利息的应包括案发时应得的利息)计算。如果是票面价值未定,但能随即兑现的,则以实际兑现的财物价值计算。

十六、证券从业人员挪用公款案件的认定

根据刑法第l85条、第272条和本条规定,司法实践中,认定证券从业人员挪用公款案件时,应注意以下问题:

1.证券从业人员是否具有国家工作人员身份。即是否属于刑法第93条所规定的国家工作人员范围。如属于,则应认定;如不属于,则不宜认定。

2.认定公款的范围,以及所挪用的公款是否属于本法第91条所规定的公共财产。如果属于,则认定;如果不属于,则不宜认定。

3.挪用行为的类型

挪用客户资金,即证券从业人员利用职务之便,挪用客户存人营业部的资金,买卖证券以赚取差价。

挪用客户的证券,即证券从业人员利用职务之便,或填委托单,或把客户的资金帐号、证券种类及数量等提供给不法分子,与不法分子勾结,盗用客户名义,在证券价格上扬时,将客户已购迸的证券抛出,等证券价格下跌时,再买进同样的证券还给客户,从中获取差价。

挪用公司资金,这种情况也称为空手道、拉白板等。即证券从业人员利用职务之便,在无资金的情况下,不通过委托代理,不经过验资直接低价买进证券,成交后不办理交割,等证券价格上涨后再抛出去,成交后与买进的证券同时办理交割,以获取差价。

伙同他人搞透支交易。

因此,一般来说,证券从业人员的挪用行为,都可认定为“营利型”挪用公款行为。故其以一万元元至三万元为数额较大起点。

4.挪用行为的特点

证券从他人员实施挪用行为时,必然利用其职务之便。由于股票交易中的多程序、多环节、非某一具体工作人员职务所能管辖,单独利用自己的职权是无法完成个人证券交易的,要完成交易需要同事帮忙。在这种共同负有经手保管职责的前提下,有关人员利用岗位职责,并通过同事帮忙,非法占用公司资金(股民融资)、客户帐户证券牟利,应视为利用职务上的便利,也即利用其主管、管理经手公共财物的职权或职务所形成的便利条件。只要达到定罪数额,就应以挪用公款罪处罚。

证券从业人员进行营利活动的手段都是挪用公司的资金进行炒股,即挪用的是客户的资金、证券或伙同他人透支炒股,其挪用对象的实质都是公司的资金。

十七、承包人挪用公款案件的认定

根据本法第185条、第272条和本条规定,认定承包人在承包经营过程中的挪用公款行为,是否构成挪用公款罪,应注意以下问题:

1.确认承包人是否具备国家工作人员身份。

2.正确认定承包人在合同期内挪用资金行为的性质。

(1)对于经营性承包的承包人,应视为集体经济组织的主管人员或管理财物的人员,可作为挪用公款罪的主体。所谓经营性承包,是指个人以经营管理经验、技术或投人一定的资金,在承包期内,享有经营、人才、资金流向等自主权,按规定上缴一定的利润,并获取报酬的承包。

(2)对于风险性承包的承包人,应区别对待。所谓风险性承包,是指个人以高于或与注册资金、流动资金相等的财产作为风险抵押担保,除按合同规定上缴一定的利润外,享有经营的各种权能,盈亏自负,一旦亏损交不出应付资金或注册流动资金到期不能回归,则以担保物作为抵押的承包。区别对待是指:

对于经国家工商行政管理部门认定名为集体实为个人的经营权,承包人对企业注册流动资金实际上是以财产抵押担保为条件的非法借贷行为,应视为无效合同予以返还,该承包人不能成为挪用公款罪的主体。

对于企业内部员工进行承包,企业性质尚未发生变化的,承包人尽管将自己的财产作为抵押担保而获得了企业资金所有权的各项权能,但企业资金的公款性质仍未改变,因此,承包人可能成为挪用公款罪的主体。

总之,承包人利用经营权挪用公款供个人使用,能否认定挪用公款罪:应坚持具体情况具体分析:一是要看其承包的经济实体是否属于国有性质;二是看挪用的是否为公共财物。如果是属于上述两种情况的,承包人擅自挪用企业财物归个人使用,符合挪用公款罪的,就应定为挪用公款罪。反之,就不能认定挪用公款罪。

十八、经领导同意或集体研究决定将公款借给个人使用案件的认定

经领导同意或者集体研究决定,将公款借给个人或者个体工商户合伙经商,单位从中分利或提成。对于这种情况,因为用公款为单位谋利益,一般不按挪用公款处理为宜。如果批准挪用的主管负责人或者直接责任人借机中饱私囊或索取财物的,则应按贪污或者受贿罪论处。如果这种表现形式,给集体造成重大经济损失的(如造成大量公款无法追回的),可以按玩忽职守罪论处。

如果批准挪用公款负责人与实际挪用人有共同挪用公款的故意,或者批准人、挪用人与使用人相互勾结挪用公款,均应作为挪用公款罪的共犯论处。

十九、收款人未按时将收到货款交回单位是否构成挪用公款罪的认定

根据本法第185条、第272条和本条规定,认定此问题时,应注意以下方面:

1.收款人是否具有国家工作人员身份。

2.收款人所收回的货款是否属于公共财产。

3.收款人是否将货款归个人使用,包括进行非法活动、进行营利活动或超过三个月末还。如果收款人未将货款归个人使用(进行非法活动、营利),且未超过三个月时,不应认定为犯罪;如果超过三个月,且收回的货款属于数额较大(即达5千元至1万元)时,则可以挪用公款罪论处。

二十、区分本罪与他罪的界限

1.挪用公款罪与挪用特定款物罪

(1)侵犯的具体客体对象不同

挪用公款罪侵犯的是公款的使用权,侵犯的对象主要是一般的公款,也包括其他的公物及特定款物;挪用特定款物罪侵犯的是国家财经管理中七种特定款物的专用制度,侵犯的对象限于特定款物。

(2)客观方面表现不同

挪用公款罪表现为挪用公款归个人使用的行为;挪用特定款物罪表现为把特定款物挪作其他公用事项,并且情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损失的行为。

(3)犯罪主体不同

挪用公款罪的主体是国家工作人员;挪用特定款物罪的主体一般是国家工作人员,主要是掌握国家救灾、救济等款物的财会人员或有权调拨特定款物的人员,即直接责任人员。

(4)主观方面不同

挪用公款罪的挪用是为了个人使用或者借给他人使用;挪用特定款物罪的挪用则是为了单位另行使用。

2.挪用公款罪与贪污罪的界限

两者在客观上都侵犯了公共财物的所有权;两者在客观上均是利用职务之便;主观上两者都是出于直接故意。但是,作为两种不同犯罪形式,两者又有如下区别:

(1)对犯罪客体侵犯程度与犯罪对象的范围不同。前者只侵犯公共财物所有权中的占有、使用、收益三种权能,而后者侵犯了包括出有、使用、收益、处分权能的公共财产所有权的四种权能;就犯罪对象而言,前者为公款和特定公物,后者为公共财产。

(2)犯罪的行为方式不同,前者是使用公款,后者是占有财物。

(3)犯罪的目的不同。前者只是暂时使用,后者为永久占有。

(4)犯罪的危害程度不同。挪用公款的数额并不等于对所有者造成的实际损失额,公款的本息要全部归还或追缴;而贪污数额就是对所有者的财产造成的实际损失数额。

(5)构成犯罪的时限要求不同。前者挪用公款数额较大归个人进行非营利性的合法使用的,必须非法控制公款超过三个月未还才构成犯罪;而贪污罪只要非法占有了公物即构成犯罪。

(6)在特定情况下的法律后果不同。如挪用公款未超过一万元归个人进行非营利性的合法使用时,超过三个月后在案发前全部归还本息的,可不认为犯罪;而贪污行为一经实施,即使在案发前全部退赃也不影响其犯罪的构成。

(7)量刑程度不同。后者要比前者处罚重。

3.区分挪用资金罪与挪用公款罪的界限

挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为表现和主观方面有相同之处。但两者的区别在于:

(1)犯罪主体不同。前者是公司、企业或其他单位的工作人员;后者是依法从事公务的国家工作人员。对于国有公司、企业或其他单位的工作人员,或者国有单位委派到非国有单位依法从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金或者借贷给他人的行为,应按挪用公款罪论处。

(2)犯罪客体不同。前者侵犯的客体,是公司、企业或其他单位的财务管理制度及财产所有权;后者侵犯的客体,是国家机关、企事业单位和人民团体以及接受委派的国家工作人员所在的非国有单位的财务管理制度和资金所有权。可见,前者所侵害客体的范围,比后者广。

(3)犯罪的对象不同。前者的犯罪对象,是公司、企业所有公共财产属性的公款。它既包括资金、有价证券,也包括特定款物,后者既包括当然的公共财产,也包括拟定的公共财产以及接受委派的国家工作人员所在的非国有单位的资金。

(4)刑罚不同。前者比后者刑罚轻。

4.区分挪用公款罪与玩忽职守罪的界限

两罪的区别在于,所挪用的公款是否经领导批准或同意。具体来说,

(1)如果批准者与挪用者事先有共同挪用的故意或批准后参与共同使用公款的,应以挪用公款共同犯罪论处。

(2)如果挪用人以迂回申请、隐瞒款项真实用途、导致大量公款不能收回造成重大损失的,对挪用者以挪用公款罪论处;对因被骗而批准或同意的领导或直接负责的主管人员,则以玩忽职守罪论处。

立案标准

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日起施行 法释〔2016〕9号)

第5条、第6条规定,有下列情形之一的,应当立案:

1.挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在3万元以上的。

所谓挪用公款归个人使用,包括挪用者本人使用或者给他人使用;挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。所谓非活动,既包括犯罪活动,也包括违法活动。对于未达到3万元以上数额标准的,不应作为犯罪处理,可由其所在单位或者上级主管部门给予相应的行政处分。

2.挪用公款归个人使用,进行营利活动,额在5万元以上的。

所谓进行营利活动,是指个人利用公款从事能够获得经济利益的活动,如投资办企业、投资股票或者放贷等。

3.挪用公款归个人使用,超过3个月未还,数额在5万元以上的。

所谓超过3个月未还,是指被司法机关、主管部门发现前已超过3个月未还。如果行为人3个月内已全部归还本息的,一般不按犯罪处理,可主管部门按违反有关纪律处理。如果行为人超过3个月后虽归还本息,仍应以挪用公款罪依法追究刑事责任,但可以根据情节予以从轻或者减轻处罚。

(冀)立案标准

(一)进行非法活动数额在3万元以上的,进行营利活动或者超过三个月未还数额在5万元以上的,属于“数额较大”,应予立案追诉,处五年以下有期徒刑或者拘役;

(二)进行非法活动具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以上有期徒刑: (1)挪用公款数额在100万元以上的; (2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在50万元以上不满100万元的;(3) 挪用公款不退还,数额在在50万元以上不满100万元的;(4)其他严重的情节。

进行营利活动具有下列情形之一的,为“情节严重”,处五年以上有期徒刑: (1) 挪用公款数额在200万元以上的; (2) 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在100万元以上不满200万元的; (3)挪用公款不退还,数额在100万元以上不满200万元的; (4)其他严重的情节。

(三)进行非法活动数额在300万元以上,进行营利活动数额在500万元以上,属于“数额巨大”,不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

量刑标准

一、挪用公款罪的量刑档次

依照《刑法》第384条第1款和《贪污贿赂解释》第5条、第6条的规定:

1.犯国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过三个月未归还的,是挪用公款罪,处5年以下有期徒刑或者拘役;

(1)挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当以挪用公款罪追究刑事责任;

(2)挪用公款归个人使用,进行营利活动或超过三个月未还,“数额较大”的起点为五万元;

2.情节严重的,处5年以上有期徒刑;

(1)挪用公款归个人使用,进行非法活动,“情节严重”的情形包括:挪用公款数额在一百万元以上的;挪用救灾抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;挪用公款不退还,数额在五万元以上不满一百万元的;其他严重的情节。

(2)挪用公款归个人使用,进行营利活动或超过三个月未还,“情节严重”的情形包括:挪用公款数额在二百万元以上的;挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;其他严重的情节。

3.挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

(1)挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三百万元以上的,应当认定为“数额巨大”。

(2) 挪用公款归个人使用,进行营利活动或超过三个月未还,“数额巨大”的起点为五百万元

二、挪用公款罪的法定从重处罚情节。

《刑法》第384条第2款规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。所谓“从重处罚”,是指在《刑法》第384条第1款规定的量刑幅度内从重处罚。

三、司法解释规定的减轻免除处罚情形

根据《最高人民法院关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称《挪用公款解释》)规定,挪用公款归个人使用,未进行营利活动或者非法活动,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚;数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。挪用公款数额较大,归个人进行营利活动,案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。

四、挪用公款的多次挪用的数额计算与挪用时间的起算

具体处理挪用公款案件时,对于多次挪用公款不还的,按《挪用公款解释》规定,应当将挪用公款数额累计算,挪用时间则从挪用公款数额累计达到追究刑事责任的起点之日起认定并计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定,挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起认定并计算。

五、根据2003年5月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,挪用用于预防、控制突发传染病疫情灾害的款物归个人使用,构成犯罪的,依照《刑法》第384条的规定,以挪用公款罪定罪,从重处罚。

解释性文件

最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复(2017年2月13日 〔2016〕最高法刑他5934号)

福建省高级人民法院:

你院闽高法[2016]250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究,答复如下:

追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限,在追诉时效期限内,司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件,应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效,且已经进入诉讼程序的案件,在新的法律规定生效后应当继续审理。

此复。

最高法、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(2016年4月18日 法释〔2016〕9号)

第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

(一)挪用公款数额在一百万元以上的;

(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;

(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;

(四)其他严重的情节。

第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

(一)挪用公款数额在二百万元以上的;

(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;

(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;

(四)其他严重的情节。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》(2012年8月8日 法发〔2012〕17号)

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:

(一)不如实供述罪行的;

(二)不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;

(三)属于共同犯罪中情节严重的主犯的;

(四)犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;

(五)曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;

(六)犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;

(七)受贿犯罪中具有索贿情节的;

(八)渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;

(九)其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

三、(第二款) 不具有本意见第二条所列情形,挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪,一审宣判前已将公款归还,依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的,可以适用缓刑;在案发前已归还,情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见,分析影响性案件案发前后的社会反映,必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,不得适用缓刑、免予刑事处罚。

3.最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》(2016年7月7日 高检发〔2016〕9号)

4.......依法惩治知识产权申报和重大科研项目申报、实施中,利用审批、验收等职权索贿、受贿的犯罪,以及行政管理人员贪污、挪用、私分国家科研项目投资基金、科研经费的犯罪。......

7.准确把握法律政策界限。......办案中要正确区分罪与非罪界限:对于身兼行政职务的科研人员特别是学术带头人,要区分其科研人员与公务人员的身份,特别是要区分科技创新活动与公务管理,正确把握科研人员以自身专业知识提供咨询等合法兼职获利的行为,与利用审批、管理等行政权力索贿受贿的界限;要区分科研人员合法的股权分红、知识产权收益、科技成果转化收益分配与贪污、受贿之间的界限;要区分科技创新探索失败、合理损耗与骗取科研立项、虚增科研经费投入的界限;要区分突破现有规章制度,按照科技创新需求使用科研经费与贪污、挪用、私分科研经费的界限;......坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则,禁止以刑事手段插手民事经济纠纷。对于法律和司法解释规定不明确、法律政策界限不明、罪与非罪界限不清的,不作为犯罪处理;对于认定罪与非罪争议较大的案件,及时向上级检察机关请示报告。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(2010年12月2日 法发〔2010〕49号)

三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的,可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行,最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。

最高法、最高检关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见(2009年3月23日 法发〔2009〕13号)

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪,根据刑法和相关司法解释的规定,结合办案工作实际,现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题,提出如下意见:

—、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。

没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。

没有自动投案,但具有以下情形之一的,以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交代单位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首。单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的,不应当认定为自首。单位没有自首,直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子,办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,结合自动投案的动机、阶段、客观环境,交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理,犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件的重要线索,或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的,不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的;揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的;提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的,不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件重要线索的,必须经查证属实,才能认定为立功。审查是否构成立功,不仅要审查办案机关的说明材料,还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书,如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的,不能认定为立功:(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的;(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪,提供侦破其他案件的重要线索,阻止他人的犯罪活动,或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的,应当认定为有重大立功表现。其中,可能被判处无期徒刑以上刑罚,是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的,以实际判处的刑罚为准。但是,根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚,因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的,应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首,但如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,可以酌情从轻处罚:(1)办案机关掌握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌握的证据不充分,犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,一般应当从轻处罚:(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。

最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复(2004年11月3日 〔2004〕高检研发第17号)

重庆市人民检察院法律政策研究室:

你院〈关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十二条第二款以国家工作人员论的请示〉(渝检(研)〔2003〕6号)收悉。经研究,答复如下:

对于国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员,涉嫌职务犯罪的,可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”,“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

此复。

最高人民法院研究室关于挪用退休职工社会养老金行为如何适用法律问题的复函(2004年7月9日 法研〔2004〕102号)

公安部经济犯罪侦查局:

你局公经[2004]916号《关于挪用退休职工社会养老保险金是否属于挪用特定款物罪事》收悉。经研究,提供如下意见供参考:

退休职工养老保险金不属于我国刑法中的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的任何一种。因此,对于挪用退休职工养老保险金的行为,构成犯罪时,不能以挪用特定款物罪追究刑事责任,而应当按照行为人身份的不同,分别以挪用资金罪或者挪用公款罪追究刑事责任。

2004年7月9日

最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复(2004年3月20日 法研〔2004〕38号)

北京市高级人民法院:

你院〔2004〕15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究,答复如下:通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。

最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(2003年11月13日 法〔2003〕167号)

四、关于挪用公款罪

(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定

经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定

根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”、在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况、其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等:

(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定

国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。

(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定

挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别。符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定

挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定

申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分:因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。

(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定

挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。

(八)挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的:挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的—在司法实践中,具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释)第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复(2003年10月10日 法释〔2003〕16号)

天津市高级人民法院:

你院津高法[2002]4号《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的请示》收悉。经研究,答复如下:

根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。

此复

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2003年5月15日 法释〔2003〕8号)

……

第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。

……

第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。

最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复(2003年1月30日施行 高检发释字〔2003〕1号)

(于2003年1月13日通过,自2003年1月30日起施行)

经研究,批复如下:

挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,应当依照刑法第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪追究刑事责任;国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用,构成犯罪的,应当依照刑法第三百八十四条的规定,以挪用公款罪追究刑事责任。

最高人民检察院关于认真贯彻执行全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》和《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的通知(2002年5月13日施行 高检发研字〔2002〕11号)

二、要正确适用法律,积极发挥检察职能作用。各级人民检察院在办理相关案件的过程中,要充分运用刑法和立法解释的有关规定,依法开展立案侦查和批捕、起诉工作,严格按照《解释》加强对黑社会性质组织和挪用公款犯罪的打击力度,积极发挥检察机关的职能作用。根据《解释》的规定,黑社会性质组织是否有国家工作人员充当“保护伞”,即是否要有国家工作人员参与犯罪或者为犯罪活动提供非法保护,不影响黑社会性质组织的认定,对于同时具备《解释》规定的黑社会性质组织四个特征的案件,应依法予以严惩,以体现“打早打小”的立法精神。同时,对于确有“保护伞”的案件,也要坚决一查到底,绝不姑息。对于国家工作人员利用职务上的便利,实施《解释》规定的挪用公款“归个人使用”的三种情形之一的,无论使用公款的是个人还是单位以及单位的性质如何,均应认定为挪用公款归个人使用,构成犯罪的,应依法严肃查处。

最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释(2001年10月26日 法释〔2001〕29号)

第一条 国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。  

第二条 国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。  

第三条 本解释施行后,我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的,不再适用。

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001年1月21日 法〔2001〕8号)

(二)关于破坏金融管理秩序罪 

3.用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚 

第二款 审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件,要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上的便利,挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户也认为将款已存入银行,该款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。 

(2013年4月8日废止)最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复(2000年3月14日 高检发研字〔2000〕7号)

经研究认为,挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为,无论发生在刑法修订前后,均可构成挪用公款罪。至于具体行为的法律适用问题,应根据行为发生的时间,依照刑法及1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》和1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定办理。

最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请求的批复(2000年3月1日 高检发释字〔2000〕1号)

山东省人民检察院:

你院鲁检发研字〔1999〕第3号《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示》收悉。经研究认为,刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。

此复

最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(1998年5月9日 法释〔1998〕9号)

……

第四条 多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

第五条 “挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。

第六条 携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

第八条 挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。 

最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复(1997年10月13日 高检发释字〔1997〕5号)

国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释

(2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款“归个人使用”的含义问题,解释如下:

有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:

(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;

(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;

(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。 

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释

(2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;

(二)社会捐助公益事业款物的管理;

(三)国有土地的经营和管理;

(四)土地征用补偿费用的管理;

(五)代征、代缴税款;

(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;

(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

证据规格

第三百八十四条 证据规格

挪用公款罪

一、证明挪用公款案件实体方面的证据

挪用公款案件实体方面的证据,就是按照挪用公款罪的构成要件,能够证明犯罪嫌疑人是否涉嫌挪用公款罪、犯罪行为轻重的证据,以及是否具有从重、从轻、减轻、免除处罚等量刑情节的证据。具体如下:  

(一)证明本罪主体方面的证据

挪用公款罪主体方面的证据,就是能够证明犯罪嫌疑人是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的国家工作人员的证据。主要包括:

1、证明犯罪嫌疑人自然情况的证据

(1)公安机关提供的户籍证明或户口卡;

(2)居民身份证或户口簿复印件;

(3)如果涉及犯罪嫌疑人是否达到法定刑事责任年龄时,还需调取出生证明;

(4)如果涉及犯罪嫌疑人的精神是否正常时,还需做精神病鉴定;

(5)如果涉及犯罪嫌疑人系外国人或港澳台人员时,以其入境时的有效证件证明;

(6)犯罪嫌疑人的供述和辩解;

(7)相关证人证言。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人的姓名(曾用名)、国籍、性别、年龄、出生日期、民族、籍贯、婚姻状况和居住地等个人自然情况,并确定刑事责任能力。

2、证明犯罪嫌疑人身份和职责的证据

根据挪用公款罪犯罪主体的不同情况,证明犯罪嫌疑人身份和职责的证据分以下三种情形:

(1)犯罪嫌疑人在国家机关或国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的,收集以下证据:

①证明犯罪嫌疑人所在单位性质的书证,包括:国有事业单位、人民团体的法人证书或组织机构代码证,国有公司、企业的工商营业执照和工商注册档案等;对于无法提取上述证据的,可以通过该单位或其主管单位出具相关证明来判断;对于国家机关的单位性质一般不需要收集书证证明;

②证明犯罪嫌疑人身份的书证,包括:干部登记表、职工登记表、聘书、聘用合同、干部履历表、任免文件(任免审批表,任免通知、任免书、任免决定)等;对于经人民代表大会及人大常委会选举、决定、任免、批准等程序产生的职务,还需收集人大或人大常委会的相关公告;

③证明犯罪嫌疑人职责的书证,包括:岗位责任制度、工作制度、相关会议纪要、工作分工文件等;

④本单位或上级单位人事主管部门出具的有关犯罪嫌疑人身份、任职时间、职责的说明材料;

⑤犯罪嫌疑人的供述和辩解;

⑥相关证人证言。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人是否具有国家工作人员身份,并确定犯罪嫌疑人的职责范围。

(2)犯罪嫌疑人属于“受委派从事公务”的,收集以下证据:

①证明委派单位属于国家机关、国有公司、企业、事业单位的书证;

②证明受委派单位属于非国有公司、企业、事业单位或社会团体的书证,包括:非国有公司、企业的工商营业执照、工商注册档案,非国有事业单位、社会团体登记证书及登记档案等;

③证明委派单位和受委派单位之间关系的证据,包括:委派单位与受委派单位之间存在合作、合资关系的相关协议、公司章程,委派单位与受委派单位之间存在人事、业务、财产管理关系的相关文件,有关主管机关出具的说明材料等;

④犯罪嫌疑人所在单位提供的干部登记表、职工登记表、聘书、聘用合同、履历表、任免文件(任免审批表,任免通知、任命书、任命决定)等书证;

⑤委派单位提供的证明委派性质的证据,包括:委派单位相关会议记录、委派决定文件、委任书等书证以及相应说明材料;

⑥受委派单位提供的关于犯罪嫌疑人在受委派单位的职务、职责的有关书证及相应说明材料;

⑦犯罪嫌疑人的供述和辩解;

⑧相关证人证言。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人是国有单位的委派人员,并因委派而在受委派单位从事公务,并确定犯罪嫌疑人从事公务的职责范围。

(3)如果犯罪嫌疑人属于“其他依照法律从事公务的人员”,收集以下证据:

①证明犯罪嫌疑人本职所在单位性质、依照法律从事公务所在单位性质的证据,以及从事公务的法律依据;

②犯罪嫌疑人本职所在单位提供的证明犯罪嫌疑人本职身份、职责的书证;如果犯罪嫌疑人没有本职单位,则由其住所地公安机关或居民委员会等基层组织出具相应说明材料;

③犯罪嫌疑人依法从事公务所在单位提供的证明犯罪嫌疑人依法从事公务的身份、职责的书证,以及相应说明材料;

④犯罪嫌疑人的供述和辩解;

⑤相关证人证言。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人是依照有关法律的规定从事公务的人员,并确定犯罪嫌疑人从事公务的职责范围。

注:根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年10月25日国务院第251号令发布)、《事业单位登记管理暂行条例》(1998年10月25日国务院第252号令发布)规定,国有事业单位改称为“事业单位”,非国有事业单位改称为“民办非企业单位”,与刑法规定的名称“国有事业单位”、“非国有事业单位”有所不同。

3、如果犯罪嫌疑人是人大代表或政协委员,还需收集以下证据:

(1)犯罪嫌疑人当选人大代表或政协委员的有关书证,包括:人大代表证书或政协委员证书,人大或政协相关决议、公告等;

(2)犯罪嫌疑人辞去或被罢免人大代表或政协委员的有关书证,包括:辞职信,人大或政协相关决议、公告等;

(3)犯罪嫌疑人的供述和辩解;

(4)相关证人证言。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人是否属于人大代表或政协委员,以确定在立案、采取拘留、逮捕等强制措施时是否需要履行相应的报请、通报等法律程序。

(二)证明本罪主观方面的证据

挪用公款罪主观方面的证据,就是能够证明犯罪嫌疑人主观上具有利用职务上的便利,挪用公款归个人使用故意的证据。具体包括:

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

(1)挪用公款的动机、目的;

(2)有无策划、策划的具体内容;

(3)共同犯罪的,要查清通谋时间、地点、内容,以及形成何种内容的共同挪用公款故意;

(4)将挪用的公款供其他自然人或单位使用的,是否知道真实用途;

(5)挪用公款后是否具有不想归还公款的主观故意。

2、证人证言

(1)公款使用人的证言,证明犯罪嫌疑人利用职务便利挪用公款归个人使用的主观故意;

(2)犯罪嫌疑人所在单位有关领导、财务人员、经手人员的证言,证明发现犯罪的经过、犯罪的手段,以及犯罪嫌疑人对挪用行为的隐瞒、欺骗情况,以证实犯罪嫌疑人挪用公款的主观故意;

(3)其他知情人证言,证明犯罪嫌疑人主观上具有挪用公款的故意。

3、证实犯罪嫌疑人主观故意的其他证据

主要包括犯罪嫌疑人作案过程中产生的书证、物证:如留有犯罪嫌疑人签字或批示的相关文件,留有犯罪嫌疑人书写文字的会计资料,相关会议记录、工作日记以及公款具体使用情况的书证、物证等。

在收集挪用公款罪主观方面的证据时,既要收集言词证据,也要收集反映犯罪嫌疑人主观故意的其他证据,按照主客观相统一的原则,通过综合运用多种证据,证明以下事实:

1、犯罪嫌疑人明知挪用的对象是公款;

2、明知挪用的公款是归个人使用及用途;

3、是想在一定时间内使用,并非据为己有;

4、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的,具有谋取个人利益的主观故意。

(三)证明本罪客观方面的证据

挪用公款罪客观方面的证据,就是能够证明犯罪嫌疑人利用职务便利,实施了挪用公款归个人使用行为的证据。

1、犯罪嫌疑人的供述和辩解

(1)实施挪用公款行为的时间、地点、次数、数额;

(2)挪用公款过程中的参与人及参与情况;

(3)挪用公款过程中的经办人及经办情况;

(4)实施挪用公款行为的方法、手段、过程,如何利用的职务便利,是个人决定还是单位决定,如何决定,有关领导是否知情,如何知情、知情到什么程度,是何态度等;

(5)挪用公款的种类、形式、币种、来源、性质、特征等;

(6)被挪用公款的财务记账情况;

(7)挪用公款供何人使用;将公款供其他自然人或单位使用的,是以个人名义还是单位名义供其他自然人或单位使用,挪用人与使用人的关系,挪用人与使用人是如何商量的,挪用人是否因挪用公款而收取财物或谋取其他个人利益;

(8)挪用公款是一般性使用,还是进行营利活动或非法活动;

(9)挪用公款的行为是否被发现以及何时、如何被发现;

(10)挪用的公款及利息是否归还,何时、因何归还,归还时间、次数、形式、数额;挪用的公款如果没有归还,没有归还的原因;

(11)有无掩盖犯罪的行为;

(12)共同犯罪中的具体分工、实施等情况,及各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用,并确认在共同犯罪中是主犯还是从犯或胁从犯;

(13)是否存在携带挪用款潜逃的情况;

(14)是否有掩盖犯罪的行为。

2、证人证言

(1)公款使用人的证言

①使用人的基本情况及与挪用人的关系;

②使用人是否知道所使用的款项是公款,如何知悉的,与挪用人如何商量挪用公款,使用人是否与挪用人共谋,是否指使或者参与策划取得挪用的公款;

③挪用人挪用公款的方法、手段及具体过程;

④使用公款的起止时间、次数、数量、种类和形式;

⑤公款具体用途,挪用人是否明知公款的用途以及如何知道公款的用途;

⑥是否因挪用公款而给挪用人财物或者其他个人利益;

⑦挪用的公款是否归还,归还的时间、次数、数额;未归还的,未归还的原因;

⑧携带挪用的公款潜逃的,是否与挪用人共谋。

(2)发案单位有关领导、财务人员、经手人员等证人的证言

①证人的身份、职责及与犯罪嫌疑人的工作关系;

②犯罪嫌疑人的身份、职责范围;

③单位关于公款使用方面的相关规定;

④发现犯罪的经过;

⑤公款被挪用的时间、地点、次数、数量、来源、种类、性质、形式等;

⑥公款被挪用的方法、手段、事由、经过等,有关领导是否知情以及如何知情、知情到什么程度,是何态度;

⑦被挪用公款的财务记账情况;

⑧犯罪嫌疑人是否对其挪用公款行为进行隐瞒、欺骗,以及隐瞒、欺骗的方式;

⑨挪用的公款及利息是否归还,归还的时间、次数、数量,以及是在什么情况下归还的。

(3)其他知情人证言。是指能够印证挪用公款案件客观事实或客观事实某一环节的证言,例如证明犯罪嫌疑人挥霍资金赌博的证言,证明犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供、伪造证据的证言。

3、书证、物证

(1)证明犯罪嫌疑人利用职务便利的书证

①相关会议记录;

②犯罪嫌疑人行使职权的批示、签字等;

③转款操作记录,如付款申请单、付款通知单等。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人在挪用公款过程中实际利用了其职务便利。

(2)证明挪用对象性质的书证

①记载资金来源、资金管理方式、资金用途等内容的会计资料和银行凭证等;

②相关单位出具的有关挪用对象性质的说明材料。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人实施挪用行为所侵害的对象是公款,具体形式包括:①公共资金;②用于救灾、抢险、防汛等方面的特定款物;③国有商业银行、证券公司等金融的机构单位或者客户资金;④公共性质的金融凭证、有价证券等。

(3)证明挪用方法、手段、数额的书证

①挪用公款事由的书证;

②公款转出的相关会计资料;

③公款转出的现金支票、转账支票、银行汇票、委托付款单等银行凭证;

④如果挪用的公款是外汇,还需要向外汇管理部门或中国银行调取在公款挪出日期该种外汇与人民币之间的汇兑比率表。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人采取何种方法、手段将多少数额的公款挪出。

(4)证明挪用的公款去向的证据

①有关资金使用的借据、借款合同、协议等;

②使用人或收款人的相关会计资料;

③使用人或收款人收到资金的银行凭证;

④使用人属性的证据,包括自然人的身份证明,单位的法人证书或营业执照、注册登记资料等。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人是将挪用的公款供自然人使用,还是供其他单位使用以及以何种名义供其他单位使用。

(5)证明挪用的公款用途的证据

证明挪用的公款用途的书证分以下三种情形:

①进行非法活动的证据,包括具体使用公款的证据(如关于资金去向的使用人的会计资料、银行凭证等,有关进行非法活动的证据等),有关职能机关对非法活动认定的证据(如行政执法机关、司法机关的法律文书、处理决定、情况说明、案件卷宗等相关材料);

②挪用公款数额较大进行营利活动的证据,包括挪用的公款数额达到较大的证据、具体使用公款的证据(如关于资金去向的使用人的会计资料、银行凭证等,有关进行营利活动的证据等)、获利情况的证据等;

③挪用公款数额较大,超过三个月未还的证据,包括挪用的公款数额达到较大的证据、挪用的公款如何使用的证据(如购物发票、消费发票、所购买的物品等)、公款三个月内未归还的证据(如公款所有单位关于挪出资金尚未平账的会计资料、出具的相关证明等)。

通过以上证据,证明犯罪嫌疑人挪用公款进行非法活动,或挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还。

(6)其他书证。是指能够印证挪用公款案件客观事实或客观事实某一环节的书证,例如犯罪嫌疑人或其他人为掩盖犯罪事实进行串供的纸条、伪造的书证等再生证据。

4、司法会计鉴定结论、审计报告

证实挪用公款性质、次数、数额、手段等情况。

5、笔迹鉴定结论

证明犯罪嫌疑人挪用公款的签字笔迹、印鉴等。

6、挪用公款罪客观方面的其他证据

包括现场勘查笔录、照片,搜查笔录、扣押物品清单、照片,视听资料等。

(四)证明本罪量刑情节的证据

挪用公款罪量刑情节的证据,就是能够证明犯罪嫌疑人是否具有从重、从轻、减轻或免除处罚情节的证据。主要包括: 

1、证明法定从重处罚情节的证据

(1)证明挪用公款“情节严重”的证据

根据挪用公款“情节严重”的不同情形,收集以下证据:

①挪用公款数额巨大的证据;

②挪用公款数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣的证据;

③证明犯罪嫌疑人具有多次挪用公款犯罪行为的证据;

④证明因犯罪嫌疑人挪用公款而影响本单位生产、经营,造成严重损失等情形的证据。

(2)证明挪用公款数额巨大不退还的证据

①被挪用公款数额巨大且没有退还的相关会计资料;

②因客观原不能退换的证据,如证明犯罪嫌疑人财产、资金状况的证据;

③犯罪嫌疑人的供述与辩解;

④相关证人证言;

⑤相关部门做出说明性结论意见等。

(3)证明挪用对象系用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的证据

①关于特定款物来源及正常用途的文件、会计资料等书证;

②相关单位出具的有关特定款物性质的说明材料;

③犯罪嫌疑人的供述和辩解;

④相关证人证言;

⑤挪用特定款物现场勘察笔录及照片等。

(4)证明犯罪嫌疑人属于累犯的证据

①犯罪嫌疑人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书;

②有关释放、假释或赦免的法律文书;

③犯罪嫌疑人的供述和辩解。

2、证明法定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据

(1)证明犯罪嫌疑人案发前归还公款的证据

①使用人关于还款的会计资料;

②公款所有单位收到还款的会计资料;

③有关公款归还情况的银行凭证;

④犯罪嫌疑人的供述与辩解;

⑤相关证人证言;

⑥相关部门做出的结论意见等。

(2)证明犯罪嫌疑人具有自首情节的证据

犯罪嫌疑人自动投案的,需要收集以下证据:

①证明犯罪嫌疑人自动投案的证据,包括:接受犯罪嫌疑人投案的办案机关或者有关单位、组织的投案记录,接收犯罪嫌疑人投案的有关负责人的证言,代为投案人或者陪同投案人及其他知情人的证言,以信电投案的书信、电子邮件、电报、电话记录等;

②犯罪嫌疑人自动投案后如实交代自己罪行的证据,包括:办案机关的笔录,犯罪嫌疑人的亲笔交代材料等;

③办案机关出具的犯罪嫌疑人自动投案,如实交代自己罪行的说明材料。

对于犯罪嫌疑人没有自动投案的自首情形,需要收集以下证据:

①犯罪嫌疑人在调查谈话、被采取调查措施期间或者讯问、被采取强制措施期间,如实交代办案机关尚未掌握的本人其他罪行的证据,包括:办案机关的笔录,犯罪嫌疑人的亲笔交代材料等;

②办案机关出具的犯罪嫌疑人如实交代自己罪行,以及办案机关事先是否已掌握其所交代罪行的说明材料。

(3)证明犯罪嫌疑人具有立功情节的证据

①有关单位出具的犯罪嫌疑人具有立功表现的说明材料;

②证明犯罪嫌疑人具有立功表现的的事实性材料,如根据犯罪嫌疑人的检举揭发或提供的重要线索得以侦破其他案件的有罪判决书、起诉书、起诉意见书、立案决定书等;

③犯罪嫌疑人供述与辩解;

④相关证人证言。

(4)证明具有其他法定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据

①对于涉嫌挪用公款的犯罪嫌疑人属于未成年人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人等情形,运用犯罪主体方面的证据予以证明。

②对于涉嫌挪用公款犯罪中的预备、中止、未遂,以及犯罪嫌疑人属于从犯、胁从犯等情形,综合运用犯罪主观方面、客观方面的证据予

3、证明酌定量刑情节的证据

影响挪用公款罪量刑的酌定情节主要有:

(1)犯罪嫌疑人平时的表现;

(2)犯罪嫌疑人有无前科(累犯除外);

(3)犯罪动机,如是因为家庭生活所迫而犯罪,还是因为贪图奢华享受而犯罪等;

(4)犯罪手段是否恶劣;

(5)犯罪造成的危害结果是否严重(因挪用公款而影响本单位生产、经营,造成严重损失的情形除外);

(6)案发后的表现情况,如是否存在进行串供、毁灭证据、伪造证据、转移赃物等妨碍侦查的行为,或者积极退还赃款、赔偿单位损失等积极悔改的行为;      

(7)赃款赃物退还、追缴情况。

对于以上酌定量刑情节,根据案件实际情况,主要从以下几个方面收集相关证据予以证明:

(1)有关单位出具的证明材料;

(2)相关书证、物证;

(3)犯罪嫌疑人供述与辩解;

(4)相关证人证言等。 

二、收集挪用公款案件证据应注意的问题

(一)挪用公款案件共同犯罪

根据共同犯罪主体结构区分,共同挪用公款犯罪分为国家工作人员相互勾结的共同犯罪,国家工作人员(挪用人)与使用人相互勾结的共同犯罪。

对于共同挪用公款犯罪,要根据主客观相结合的原则,查清各犯罪嫌疑人分工和实施情况,各犯罪嫌疑人在共同犯罪中所处地位及所起作用。其中对于认定使用人是否构成挪用公款共犯,如果查明使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。而对于仅仅知道是挪用的公款而使用,但没有指使或者参与策划取得公款的使用人,不构成挪用公款罪的共犯。因此需要注意收集证明使用人与挪用人意识联络的有关证据,能够证实使用人是否指使、参与了策划取得挪用款。

(二)挪用公款转化为贪污

在司法实践中存在挪用公款后转化为贪污的情形,下列情况属于挪用公款罪转化为贪污罪:

(1)行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

(2)行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

(3)行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

上述四种情形均是反映犯罪嫌疑人主观故意的客观行为,如果取得相应证据证实此四种情形,应当认定为贪污罪。

(三)挪用公款同时收受财物

因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,应当依照数罪并罚的规定处罚。对于此种情况,除了按照挪用公款罪的取证要求调取相关证据外,还需要按照受贿罪的取证要求调查取证;对于索取、收受贿赂数额不大,尚不构成受贿罪的,可以将索取、收受贿赂作为挪用公款罪的量刑情节予以考虑。

(四)挪用公款进行非法活动

挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,应当依照数罪并罚的规定处罚。对于此种情况,除了按照挪用公款罪的取证要求调取相关证据外,还需要配合公安机关或其他侦查部门按照相关犯罪的取证要求调查取证。

(五)质押有价证券、金融凭证

挪用公有的有价证券、金融凭证用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚。挪用公款的数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

质押情形的挪用公款与一般情形的挪用公款相比,并没有涉及到资金的实际流动,因此往往在单位会计资料、银行凭证等方面没有相应的记载。因此针对此种情形的挪用公款案件,要注意收集犯罪嫌疑人(出质人)、质押权人及其他相关证人的言词证据,同时还需要收集与质押事项相关的书证予以补强证据,如用于贷款质押的,需要收集与贷款相关的贷款合同、质押合同、贷款账目等书证,以准确认定质押事实的存在以及挪用公款数额。

三、挪用公款案件不同诉讼阶段的证据参考标准

(一)立案的证据参考标准

当挪用公款案件需要以人立案时,所收集的证据应当达到以下标准:

1、有证据证明行为人具有挪用公款罪的主体身份。

2、案件属本院立案管辖或者上级检察院指定本院管辖。

3、有证明行为人实施了挪用公款行为的证据。具体而言,应当符合以下四种情形之一:  

(1)行为人承认实施了挪用公款行为,并有其他证据予以印证的;

(2)公款使用人承认行为人实施了挪用公款行为,并有其他证据予以印证的;

(3)知情人明确指证行为人实施了挪用公款行为,并有其他证据予以印证的;

(4)没有行为人、公款使用人承认或者知情人明确指证的直接证据,但综合判断书证、物证、视听资料、相关人员证言等证据,可以认为行为人实施了挪用公款行为的。

4、挪用公款行为已达到犯罪程度。即挪用公款归个人使用,数额在五千元至一万元以上,进行非法活动;或者挪用公款数额在一万元至三万元以上,归个人进行营利活动;或者挪用公款归个人使用,数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还。

5、需要追究刑事责任。是指挪用公款行为已达到犯罪程度,并且不存在《刑事诉讼法》第十五条规定的情形,或者犯罪事实显著轻微、不需要追究刑事责任的情形。

当挪用公款案件需要以事立案时,所收集的证据应当达到以下标准:

1、发案单位系国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。

2、案件属本院立案管辖或者上级检察院指定本院管辖。

3、有证明公款已被挪用的证据。具体是指同时具备以下条件:

(1)有证据证明公款无正当理由被改变用途或用途不明;

(2)存在被有关人员利用职务便利挪用归个人使用的可能;

(3)作案人员尚未确定。

4、无正当理由被改变用途或用途不明的公款在数额、使用期限方面达到立案条件。

5、有以事立案的必要性。应当具有以下三种情形之一:

(1)必须通过侦查措施取证的;

(2)证据可能发生变化或者灭失的;

(3)犯罪造成的危害后果可能进一步扩大的。

(二)提请逮捕犯罪嫌疑人的证据参考标准

对涉嫌挪用公款罪的犯罪嫌疑人提请逮捕时,所收集的证据应当达到以下标准:

1、有证据证明犯罪嫌疑人具有挪用公款罪主体身份。

2、有证据证明案件属本院立案管辖或者有上级检察院指定本院管辖的法律文书。

3、有证据证明犯罪嫌疑人实施了挪用公款犯罪。具体是指同时具备以下条件:

(1)有证据证明发生了挪用公款犯罪事实,该犯罪事实可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实;

(2)有证据证明挪用公款犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;

(3)证明犯罪嫌疑人实施挪用公款犯罪行为的证据已有查证属实的。

4、可能判处徒刑以上刑罚。即根据已经查明的犯罪事实和情节,犯罪嫌疑人可能被判处徒刑以上刑罚。

5、采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要。具体是指犯罪嫌疑人具有以下情形之一:

(1)可能继续实施犯罪行为,危害社会的;

(2)可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据,干扰证人作证或者串供的;

(3)可能自杀或者逃跑的;

(4)可能实施打击报复行为的;

(5)可能有碍本案或者其他案件侦查的;

(6)犯罪嫌疑人居无定所,不具备取保候审、监视居住条件的;

(7)对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形。

6、不存在刑事诉讼法第十五条规定的情形。

(三)侦查终结的证据参考标准

挪用公款案件侦查终结时,所收集的证据应当达到以下标准:

1、案件事实已经查清。在侦查终结时,对于犯罪事实以及与定罪量刑有关的案件事实已经全部查清,并且没有遗漏罪行;共同犯罪的案件,已查清每个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用,且没有遗漏其他应当追究刑事责任的同案人。

2、证据确实、充分。案件侦查终结时,证明犯罪事实和量刑情节的每一个证据都已经查证属实,核对无误,并且证据与证据之间能够相互印证,足以排除其他可能性,能够确认犯罪嫌疑人有罪或者无罪,罪重或者罪轻。

3、法律手续完备、程序合法。要求所采取的各种侦查措施、强制措施的法律文书及审批、签字、盖章等手续齐全、完整并符合法律规定。调取证据的主体、程序以及所形成的证据形式符合法律规定。

(四)撤销案件的证据参考标准

挪用公款案件撤销时,应当具备以下四个条件之一:

1、具有刑事诉讼法第十五条规定的情形;

2、所收集的证据证明没有犯罪事实,或者依据刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的;

3、虽有犯罪事实,但不是犯罪嫌疑人所为的;

4、经长期侦查仍然证据不足,不能认定犯罪嫌疑人有罪。具体是指立案后对犯罪嫌疑人没有采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕强制措施的,在立案后两年内,所收集证据不能证明犯罪嫌疑人有罪;或者立案后对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕强制措施的,在解除或者撤销强制措施一年内,所收集证据不能证明犯罪嫌疑人有罪。

注:由于犯罪嫌疑人长期潜逃,或者犯罪嫌疑人患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问的原因,导致长期侦查仍然证据不足的,不能适用撤销案件程序。

撤销案件以后,又发现新的事实或者证据,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,可以重新立案侦查。

地方规定

天津市高级人民法院关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见(2011年12月26日施行)

47.挪用公款罪

国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在1万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条第一款的规定,以挪用公款罪追究刑事责任。挪用公款归个人使用,进行营利活动,或者超过三个月未还,数额在2万元以上不满20万元的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”。

挪用公款数额在20万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。

具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

(一)挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在10万元以上的,或者挪用公款进行营利活动,或者挪用公款超过三个月未还,数额在20万元以上的;

(二)挪用公款数额虽未达到前项规定的标准,但具有下列情形之一的:

1.多次挪用公款的;

2.挪用公款手段恶劣的;

3.因挪用公款严重影响生产、经营,造成直接经济损失数额在10万元以上的。

(三)其他情节严重的情形。

上海市检察院关于印发《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》的通知(2008年6月24日 沪检法〔2008〕143号)

47、刑法第三百八十四条挪用公款罪

具有下列情形之一的,处“五年以下有期徒刑或者拘役”:

(1)数额在1万元以上,进行赌博、嫖娼等非法活动的;

(2)数额在3万元以上,归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未归还的。

具有以下情形之一的,属于“情节严重”:

(1) 数额在10万元以上,进行非法活动的;

(2)数额在20万元以上,归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未归还的;

(3)数额虽然不满20万元,但有多次挪用、手段恶劣、严重影响生产经营、造成严重损失等情形的。

数额在20万元以上,在一审宣判前未能退还的,处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

实务指南

陈洪兵:对挪用公款罪疑难问题的适用解析

刑法第384条最挪用公款罪做了规定,但长期以来,理论与实务关于本罪的适用分歧严重。其实,挪用公款罪的诸多争议问题,都与实行行为有关。刑法理论认为,实行行为是使各种犯罪构成具有自身特色的最主要的构成要件要素(即犯罪的类型化机能);实行行为的开始即为实行的着手,是否着手实行以及实行行为是否终了,影响到犯罪预备、既未遂的认定;在共同犯罪中,通常以所实施的是否为实行行为,区分正犯与狭义的共犯(教唆犯与帮助犯);实行行为系单一行为还是复数行为,直接关系到共犯的成立及罪数的认定,等等。本文从实行行为“着手”,解决挪用公款罪适用中的疑难争议问题:“归个人使用”如何理解适用?多次挪用的数额如何计算?共犯的认定?犯罪形态的确定及追诉时效的起算等。需要说明的是,由于理论通说认为挪用公款罪与挪用资金罪的主要区别仅在于主体的不同,故本文的讨论也适用于挪用资金罪。

一、实行行为的确定

挪用公款罪的罪状表述是,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动等。这种表述给人的感觉是,本罪是复行为犯,实行行为是“挪”+“用”。事实上,也的确有人把本罪看做复行为犯,认为,“非法活动型挪用公款罪的实行行为是‘挪用+进行非法活动’的复合模式,其中,‘挪用’是手段行为,‘进行非法活动’是目的行为,也是本罪构成要件之结果;非法活动型挪用公款罪是隔时犯,其存在四种停止形态,‘挪而未用’构成犯罪时属于未遂形态”。

罪状虽然是确定实行行为的根据,但刑法的任务是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,实行行为的确定离不开法益的指导与考量。刑法理论通说认为,挪用公款罪所侵害的主要客体或者说所保护的主要法益,是公款的占有、收益、使用权。挪出公款尚未使用即所谓“挪而未用”,也毫无疑问侵害了本罪所保护的法益。倘若认为本罪的实行行为是“挪+用”,不仅会对挪而未用的情形只能作为未遂处理,而且对于挪用公款进行的非法活动本身构成犯罪时,也只能作为想象竞合犯处理。这既不利于保护法益,也与理论通说与实务所主张的,受贿后为他人谋取利益的行为本身构成犯罪的,应当与受贿罪数罪并罚的处理不相协调。再则,“挪用公款罪的本质特征是将单位公款非法置于个人的支配之下,也就是公款私用。”“挪而未用”无疑符合这一本质特征。

故而,笔者认为挪用公款罪是单行为犯,其实行行为只有“挪”,不包括“用”;相应地,只要行为人利用职务上的便利,将自己控制支配下的公款非法置于自己的实际控制之下,使公款完全脱离了本单位的控制,就应成立挪用公款罪的既遂。明确了这一点,“挪而未用”及罪数问题就迎刃而解了。

所谓“挪而未用”,是指使公款脱离单位的控制而非法置于自己的支配控制之下,未来得及使用即案发的情形。关于“挪而未用”的处理,理论上有无罪说、未遂说和既遂说三种代表性观点。主张挪用公款罪是所谓复行为犯的,通常主张未遂说,而主张单行为犯的,一般赞成既遂说。例如,主张复行为犯的学者认为,行为人以进行非法活动或者营利活动为目的挪用公款后,因意志以外的原因未使用公款的,成立本罪的未遂;而打算用于非法活动和营利活动以外的其他活动的,由于本罪的实行行为和构成要件的结果之间没有时间上间隔,故不存在犯罪未遂形态。有学者则认为,“本罪的客观要件只有‘挪’的行为,即行为人把公款挪出单位的控制,‘用’只是‘挪’的目的,最终能否实现这一目的不是犯罪构成的必备要件,因此,《刑法》第384条规定的三种使用公款的行为是挪用公款既遂后的使用行为,不是犯罪构成的必要要件。笔者赞成‘挪而未用’是犯罪既遂。”

笔者主张本罪系单行为犯,当然赞成既遂说。“只要行为人利用主管、经管或者经手公款的职务之便,将本单位的公款擅自转移到自己的实际控制之下(包括转到行为人指定的他人的账户之上),使单位完全脱离了对该项公款的控制,对单位财产权利危害的结果已经产生,如果挪用公款的数额和时间等符合了立案标准,应当认定,行为人已经完全齐备了挪用公款罪的全部构成要件,应视为挪用公款罪既遂。至于是否实际使用,以及使用时间长短只是量刑时需要加以考虑的情节。”

立法者根据用途的不同(即非法活动型、营利活动型及其他活动型),对挪用公款罪设立了不同的构罪条件,肯定“挪而未用”成立本罪既遂后,尚需进一步讨论属于何种类型的挪用公款罪。第一种观点认为,如果能够查明国家工作人员意图将公款用于非法活动或营利活动,数额上达到立案标准的,则认定为非法活动型或营利活动型挪用公款罪的既遂;如果无法查明国家工作人员意图将公款用于何种用途,符合数额标准和挪用时间要求的,认定为其他活动型挪用公款罪;上述情形以外的‘挪而未用’行为,由于不符合挪用公款罪的构成要件,因而无罪。第二种观点主张,在难以确定行为人挪用意图的情况下以其他活动型的规定进行定罪处罚,但在确有证据证明行为人挪用单位资金系进行非法活动或者营利活动的意图的情况下,不能排除对挪而未用的行为有按照非法活动型或营利活动型的规定进行定罪处罚的可能。第三种观点声称,“‘挪而未用’行为对社会造成的危害明显小于‘挪而又用’对社会的危害。因此,‘挪而未用’行为按‘挪用公款数额较大,超过3个月未还’的标准处理是符合‘罪责刑相适应’这一刑法基本原则的。”

笔者赞同第三种观点,即“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。首先,“刑法条文是按照公款用途的风险大小分为三种情形的,而风险大小基本上取决于实际的使用途径。但是,这并不意味着‘使用’行为是挪用公款罪的构成要件要素,相反,使用行为只是确认用途的资料与根据。”其次,即便原本打算挪用公款用于非法活动或营利活动,只要事实上没有用于非法活动和营利活动,公款的风险就比实际用于其他活动还要小。因此,对于“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。

有人认为,“挪而此用与挪而彼用反映的主观恶性是存在差别的,此种规定是刑法伦理化的注脚和体现。”本人不赞成这种先将挪用公款罪关于用途的规定定位为反映行为人主观恶性的大小,然后对此规定加以批判的思维方式。理论通说认为,挪用公款罪是侵害公款的占有、使用、收益权的犯罪,行为人没有永久性非法占有公款的目的,因此,公款能否及时归还,即安全性、风险性的大小,无疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者认为,从用于其他活动、营利活动到非法活动,风险通常依次增大,故成立犯罪的门槛也应依次降低。这种根据用途设置犯罪成立条件的规定,具有合理性。

“如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为,就必须得出以下两个结论:其一,使用者均成立挪用公款罪的共犯;其二,挪用公款进行非法活动另构成犯罪的,不能实行并罚。”如前所述,笔者认为挪用公款罪的实行行为只有“挪”。“用”并非该罪的实行行为,不过是判断公款风险性大小的资料与根据。换句话说,实际的使用行为是超出挪用公款罪构成要件评价范围的因素。因此,挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,应与挪用公款罪数罪并罚。司法实践也持这种立场。有学者对数罪并罚之通说及实务立场提出批评:“挪用公款进行非法活动如走私等是挪用公款行为的定罪事实,在非法活动本身构成其他犯罪时以数罪并罚,则非法活动明显属于‘一个行为两头挑’,违背刑法的‘禁止重复评价’原则;同时,这样的司法解释规定使挪用公款罪与相关犯罪的罪数关系发生了混乱。”笔者深不以为然。该批评显然是建立在挪用公款罪是复行为犯的基础之上。其实,只要认为该罪的实行行为只有“挪”,就不会得出数罪并罚违反“禁止重复评价”原则的结论。正如,只要认为受贿罪中的“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为,就难以认为“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时与受贿罪数罪并罚,违反了“禁止重复评价”原则。

二、“归个人使用”的理解适用

人还是单位、是私营企业还是非私营企业。[为“统一司法”,2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》规定:“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个人使用’:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”对此规定,学界普遍认为,将公款供本人、亲友或者其他自然人使用,是一种典型的挪用公款归个人使用的表现形式。上述立法解释只是对刑法第384条第1款“归个人使用”进行了文理解释,对其理解在实践中不存争议。

其实,即便公款的最终使用者是自然人,也未必符合挪用公款“归个人使用”这一要件。因为挪用公款“归个人使用”的本质在于,将公款非法置于个人的支配控制之下,即公款私用。这里的“私”用,并不意味着最终的使用者必须是自然人,而是指将原本属于单位支配下的“公”款非法改变为“个人”支配。至于个人非法支配公款后是自己使用,还是给其他自然人或者单位使用,均符合“归个人使用”的本质。尽管有学者认为立法解释已经改变了“归个人使用”的本义,但应认为,“立法解释的意义在于突出挪用公款罪公款私用的本质,并未突破归个人使用的立法定位,更不意味着归单位使用也是挪用公款罪的客观构成要件。”也就是说,“以个人名义将公款供其他单位使用,其实质是先将公款挪给自己使用,然后自己再处分公款;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,实际上是个人将公款作为谋取利益的手段。因此,两者本质上仍然属于挪用公款归个人使用。”

关于上述立法解释,周光权教授指出,立法解释的目的“主要是为了解决司法实践中存在的单位负责人将公款借出能否以挪用公款罪定罪处罚的难题。因为挪用公款罪是个人犯罪,没有单位犯罪,司法实践中单位负责人个人决定将公款借出的情况又比较复杂,而单位负责人个人的决定是否在一切情况下都代表单位整体意志,存在很大争议。”笔者赞成立法解释的主要目的就是要解决“司法实践中存在的单位负责人将公款借出能否以挪用公款罪定罪处罚的难题”,但不赞成“因为挪用公款罪是个人犯罪,没有单位犯罪”这种说法。

如果认为是因为没有单位犯罪的规定而不处罚单位挪用公款的行为,则意味着,单位决定的体现了单位意志的挪用公款行为,仍然具有刑事违法性,只是因为刑法没有规定单位可以构成挪用公款罪的主体而不能处罚单位而已。换句话说,如果上述说法成立,这种所谓单位挪用公款的行为,是完全有可能追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员挪用公款罪的刑事责任的。正如,刑法虽然没有规定单位可以成为贷款诈骗罪盗窃罪放火罪故意杀人罪等罪的主体,但绝不意味着单位决定、体现单位意思而实施上述行为的只能做无罪处理,而只是不能追究单位的刑事责任。对于直接负责实施上述行为的主管人员和其他直接责任人员,不仅可以而且必须追究刑事责任。事实上,也有人认为“尽管刑法和相关司法解释否认单位成为挪用公款罪的主体,但对单位挪用公款的,应该直接追究相关自然人的责任,即以自然人犯罪论。”如果这种观点成立,将会导致灾难性的后果。不仅单位集体决定将公款借给其他单位或者个人使用的,可以追究单位的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,而且,虽然刑法没有规定单位可以成为职务侵占罪的主体,但单位集体决定私分单位财产(既非国有财产,也非罚没财物),也能追究主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,等等。这完全背离了立法宗旨!立法者之所以不规定单位挪用公款罪,不是立法疏漏,而是因为即便单位之间的资金拆借违反了国家的金融法规和政策,也属于单位正常经营行为的范畴,刑法不应干涉。而只有单位成员挪用单位资金归自己支配,这种具有背信性质的行为才值得科处刑罚。因此,“对于经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不能以挪用公款罪定罪处罚。”

其他国家和地区,刑法中虽然没有挪用公款罪罪名,但不可能放纵这种行为不管,而是一般作为侵占罪或者背信罪处理。例如,日本理论与判例的主流观点认为,某村的出纳以自己的名义,将自己所保管的公款借给他人的,就构成业务侵占罪。我国台湾地区理论与判例也认为,农会出纳员挪用信用部的存款成立业务侵占罪。由于我国大陆刑法理论通说认为,挪用犯罪与侵占犯罪的区别在于是否具有永久性非法占有公款的目的,因而将挪用公款理解为一种背信犯罪可能更为妥当。挪用公款行为的背信性在于,作为公款的控制支配人,本应为了本单位的利益恪尽职守,为公款的所有权人忠实地履行职责、尽到善良管理人义务,却为了一己之私利,将公款非法置于自己的控制支配下,损害单位对于公款的占有、使用及收益。

域外刑法规定背信罪成立的条件是,行为人主观上必须出于为自己或第三人谋取利益,或者损害委托人利益的目的,客观上实施了违背其任务的行为,从而给委托人造成财产上的损害。挪用公款作为一种背信行为,其不是为单位打算,而是为自己打算,不是为单位谋取利益,而是为自己谋取利益,不是以善良管理者支配、利用公款,而是损公肥私。

诚如学者所言,“作为挪用资金罪的核心构成要件,挪用是指行为人转移对资金的实际占有关系并按照个人意志发挥资金功效的行为。”故而,判断是否属于挪用公款“归个人使用”,关键是看挪用行为是否体现了单位意志(意思),行为人是否为单位打算,是否尽到善良管理者义务。而是否谋取个人利益,是在职权范围内还是超越职权范围作出决定,公款利用行为是否违反公司章程或国家的法律法规规定(如用公款行贿),均只是判断的资料或参考,而非起决定性的因素。例如,单位负责人自己决定将公款借给自己的亲戚使用,但按照单位之间的资金拆借惯例收取了合理利息,即便个人还私自收取好处费,也难以认定为挪用公款罪。又如,为了上级官员以后能关照本公司,公司负责人个人决定将公款挪给上级官员使用,即便成立行贿犯罪,也不宜评价为挪用公款罪。

此外,由于单位是拟制的人格主体,所谓单位的意思通常体现为单位负责人的意思。因而,“在认定单位主观意思时,原则上,必须依据单位属于拟制人格主体的基本原理,将作为单位代表机构即单位领导的自然人的意思视为单位本身的意思。但是,在单位领导的意思完全背离单位的宗旨和目的,违反单位的相关制度等时,则不能将其看作为单位自身的意思,则只能看作为单位领导自然人的意思。”换言之,“在认定单位主观意思时,不能仅只考虑单位领导的个人意思,还必须考察单位自身的结构、政策、措施、习惯等。”司法实践中,在判断单位负责人的决定是否体现单位的意思时,往往强调必须是全体领导成员一致决定,而显得过于机械、形式化。【判例1】 被告人张某系华东汽贸房地产有限公司(以下简称华东汽贸)的董事长,吴邦明系党委书记兼副董事长,裘真大为总经理。张某与吴邦明商量后决定借款200万元给江苏溧阳三力物资有限公司的经理施晶晶,让裘真大具体操办,并强调要有担保或者抵押形式。最终,借出的公款仍有人民币190万元未归还。一审法院认定成立挪用公款罪。二审法院认为,“华东汽贸公司在1996年7月明文规定,外借资金须经单位领导班子集体讨论决定后由总经理审批,而当时领导班子成员曹安生、吕秀华均证明出借公款给江苏溧阳三力物资有限公司之事并不知道,也未经集体讨论,由此可说明张某将公款200万元借给江苏溧阳三力物资有限公司的行为并非单位行为,也非张某按其职责所能作出的职务行为,而系张某利用职务便利的个人擅自行为;在企业实际经营中,由党政主要领导决定实施企业行为的情况确有存在,但存在并不等于合法,按照华东汽贸有关外借资金的规定,即使张某确与吴邦明商量过也只能代表二人意见,不能视作单位意志表示……驳回上诉,维持原判。”

笔者认为,上述判决存在疑问,不应认定为挪用公款罪。“有调查显示,单位意思经过股东会、董事会、经理办公会形成的极少,大多是以单位中具有一定身份的自然人的意思为单位意思。”该案中,挪用公款是经公司董事长与副董事长商量决定、由总经理具体操办的。法院仅以“外借资金须经单位领导班子集体讨论决定后由总经理审批,而当时领导班子成员曹安生、吕秀华均证明出借公款给江苏溧阳三力物资有限公司之事并不知道,也未经集体讨论”为由,认定属于被告人个人行为,而非单位行为。若如此,只要未经董事会、股东会、经理办公会集体讨论决定的行为,都是负责人的个人行为,将不当扩大刑罚处罚范围。该案中,董事长、副董事长、总经理三人决定实施的行为,应当认定系单位行为,体现的是单位意思。不能因为最终不退还的数额巨大,就得出属于“归个人使用”而成立挪用公款罪的结论。

【判例2】 检察院指控,时任北京市通州区宋庄镇邢各庄村党支部书记的被告人李某,个人决定将该村集体资金15万元借给马长国。对此,一、二审法院均认为,虽然被告人将借款之事告诉了多数村党支部、村委会成员,且没有表示反对,但根据《通州区村级组织规范化管理工作实施细则(试行)》的规定,大额费用支出要首先经两委联席会议研究,再由村民会议或村民代表会议讨论决定,日常财务开支数额较大的,须经村财务管理领导小组集体研究后方可支出。李某出借15万元未召集村党支部、村委会全体成员正式召开两委联系会讨论研究,未交由村民会议或村民代表会议讨论决定,属于个人擅自决定,不属于集体决定。因而,李某的行为成立挪用资金罪。

笔者认为,本案不应认定为犯罪。既然大多数村党支部、村委员成员不反对,就说明借款决定体现了村集体的意思,即便不符合议事程序,也不应认为系个人行为,故不宜认定为犯罪。

三、多次挪用的数额计算

1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用解释》)第4条规定,“多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”该解释不仅未能囊括多次挪用的各种复杂情形,而且导致在所谓“挪新还旧型”挪用公款案件中,只要案发前全部归还,就会得出挪用数额为零因而无罪的荒唐结论。笔者大致赞成将多次挪用分为两种类型:一种是多次挪用中部分或者全部没有归还的“多次挪用未还型”;另一种是每次均以挪出的公款填补前次挪用的空账后使用剩余款项的“挪新还旧型”。

对于“多次挪用未还型”,第一种观点认为,对于挪用进行非法活动或营利活动的,只要将每次挪用公款的数额累积计算即可,而对于挪用进行其他活动的,只能对挪用时间超过三个月的公款数额累积计算,未超过3个月的部分由于不需要进行刑法评价,故不应计算在挪用公款罪的总数额中。第二种观点声称,多次挪用进行不同活动的,如果存在起刑点或重的量刑幅度的情形,数额应当累积计算,并适用对被告人有利的量刑标准;如果多次挪用公款的行为中,有一次挪用公款的行为已经达到起刑点,或者已经达到重的量刑幅度时,对其他挪用公款的数额不必要累积计算,只作为一个量刑情节即可。第三种观点指出,对于多次挪用进行非法活动或营利活动的,都应当以累积数额认定,对于挪用进行其他活动的,累积数额较大,应以累积数额认定,但挪用的时间应按各次挪用的时间计算。

笔者基本赞成第三种观点。若用途不同,挪用公款行为不仅构罪条件有别,而且量刑标准有异,故应当根据用途分别累计数额。对于多次挪用进行其他活动的,只能累计挪用时间超过三个月的数额。累计后如果各种用途的数额都没有达到立案标准,“只能根据‘举轻以明重’的原理进行认定。即重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中,但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中;三个月之内归还的数额不能计算在‘超过三个月未还’的挪用数额中。”如果某种用途累计数额达到了立案标准,而且按照上述“举轻以明重”原理累积计算的数额也没有达到挪用公款罪情节加重犯的数额标准,则应在基本犯法定刑幅度内从重处罚。如果某种用途累计数额或者根据上述“举轻以明重”原理累计的数额达到了挪用公款罪情节加重犯的数额标准,则应在情节加重犯法定刑幅度内从重处罚。

对于“挪新还旧型”挪用数额的计算,争论更是激烈。第一种观点认为,挪用公款归个人使用,若每次挪用的数额都未达到定罪标准的,则不作为犯罪处理;若有一次超过立案标准的,则挪用公款的时间从挪用数额达到立法标准的那一次开始起算,未超过三个月的不作为犯罪处理;超过三个月的以各次挪用数额最大的那次作为定罪的标准,“归还”可作为从轻量刑情节;挪用公款归个人使用进行营利活动和非法活动的,无论案发时是否已经还完,数额均要累积计算。

第二种观点主张,多次挪用公款进行非法活动或营利活动的,至案发时所挪用的公款已全部归还的,应当按其用于上述活动的公款数额追究刑事责任;如果后次挪用的数额超过前次挪用的数额,如前次挪用公款5万元用于赌博,后来挪用8万元,用其中的5万元归还前次用于赌博的5万元,案发时尚有3万元未还的,对其应以8万元定罪处罚。挪用进行其他活动,数额较大,以后次挪用归还前次挪用的,挪用时间应分别计算,如果案发前所有挪用都超过3个月,或者虽然超过3个月但在案发前已全部归还的,即使累计数额较大,也不应定罪;如果案发时尚有未归还的数额,且已超过3个月,则应以此实际未还的数额认定,达到立案标准的,以挪用公款罪论处。

第三种观点指出,在计算行为人挪用公款的具体数额时,应当把握行为人将公款挪作个人实际使用的具体数额,此数额即为行为人挪用公款的数额。具体计算时,可以将行为人每次挪用公款的数额相加,然后减去用于归还前次挪用公款的数额,则为行为人实际使用的公款的数额。

笔者认为,司法解释及上述观点都犯了一个共同的错误,即把挪出公款后使用、支配、处分公款的行为看做挪用公款罪构成要件所评价的行为。其实,所谓挪新还旧,不过是挪移公款后对公款的使用、支配、处分,不属于挪用公款罪构成要件的评价范畴(只是评价公款风险性大小的资料或根据),这种情形与挪用一段时间后以其他款项填补前次挪用形成的空账没有本质差别(只是还款时间上的不同)。如果前次挪用的是进行非法活动或者营利活动,即便后次挪出后拿出部分款项填补前次挪用形成的空账,也丝毫不能改变前次挪用已经既遂的事实。正如,盗窃犯以本次盗窃的钱款购买同样物品“还上”前次所盗窃的财物,也不能改变前次盗窃行为已经既遂的事实。问题仅在于,如果前次挪用公款是用于其他活动,那么,以后次挪用归还前次挪用的,可能导致前次因及时归还而不符合三个月未还的要件。

总之笔者认为,对于所谓“挪新还旧”,应当按照边挪边还或者只挪不还的普通的多次挪用对待,参照上述“多次挪用未还型”挪用公款进行处理。即根据用途的不同各自累积计算数额,对于因中途归还而导致日常活动型挪用公款未超过三个月的,不计入日常活动型挪用公款的数额。

【判例3】 被告人颜某伙同会计李某于1994年4月至10月间分三次挪用公款5000元、10000元、10000元给唐某从事经营活动,唐某先后于1994年10月、12月和1995年2月三次全部退还给被告单位。检察院将上述三次挪用行为作为挪用公款犯罪起诉。一审法院认为,“三次挪用公款的数额均未达到较大的数额起点数额,且在案发前已全部归还。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定,三次挪用借给唐某的数额不应累计为挪用数额。”二审法院维持原判。

笔者认为,上述判决存在疑问,三次挪用的数额应当累计计算。如前所述,《挪用公款解释》系错误解释法律,应当予以废止。法院判决的依据应是刑法,而非司法解释。更何况,《挪用公款解释》也只是认为“多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算”,而没有规定,多次挪用案发前归还的不应累计数额,不构成犯罪。

【判例4】 被告人陈某任镇政府民政办出纳,在2008年6月至8月间,先后六次私自从其保管的民政专项资金中共计挪用235000元给被告人赵某作为生意上的周转资金使用,立案前二被告人已将所挪用的款项全部归还。前后挪用时间加起来只有41天,不到3个月。一、二审法院认为,被告人陈某挪用公款235000元,构成挪用公款罪。

笔者认为,上述判决是正确的。因为挪用进行营利活动,没有挪用时间的要求,故多次挪用的,即便在案发前已经归还,也应累计计算挪用数额。

四、共犯的认定

《挪用公款解释》第八条指出,“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”理论通说对此的解读是,“不应扩大使用人成立共犯的范围,对于使用人只是单纯提出、要求借用公款的,不得认定为挪用公款罪的共犯。”另有学者指出,“使用人单纯接受公款,未指使、参与策划取得挪用款项的,不成立本罪,但是否有成立窝藏赃物罪的可能,值得考虑。

笔者认为,无论司法解释还是理论通说,都没有认真分析使用者作为对向犯的性质。刑法理论将对向犯分为三种:一是对向双方罪名和法定刑完全一样,如重婚罪、非法买卖枪支罪;二是对向双方虽然都被规定为犯罪,但罪名和法定刑存在差异,如受贿罪与行贿罪拐卖妇女、儿童罪收买被拐卖的妇女、儿童罪,非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪;三是立法者仅将一方的行为规定为犯罪,而对方的行为是否值得处罚留给理论解决,这种类型被称为片面的对向犯,如贩卖淫秽物品罪,立法者仅规定对贩卖者一方进行处罚,而没有明文规定处罚购买淫秽物品的行为。问题是,在片面对向犯的场合,能否直接根据刑法总则关于共同犯罪的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚?理论上存在所谓立法者意思说、实质说、可罚的规范目的说。

笔者赞成实质说。为了自己吸食而购买毒品的行为,之所以不成立贩卖毒品罪的共犯,是因为其本身就是受害者;本犯之所以不是窝藏罪的主体,教唆他人藏匿自己的,之所以不成立窝藏罪的教唆犯,是因为缺乏期待可能性;为了自己欣赏而购买淫秽物品的行为,之所以不成立贩卖淫秽物品的共犯,是因为其没有传播的目的,单纯的购买行为不具有实质的违法性,即没有达到值得科处刑罚的程度。而公款的使用者,显然不属于上述任何一种情形。既不是受害者,亦不缺乏期待可能性,也不缺乏实质的违法性。立法者之所以没有将使用公款的行为直接规定为犯罪,一方面,是为了表明挪用公款的实行行为只有“挪”,将公款非法置于自己的支配控制之下,即成立该罪的既遂,另一方面,是因为使用者通常是挪用者本人,将使用行为规定为犯罪在很多场合并没有实际意义。为了与使用人以外的教唆、帮助行为成立挪用公款罪的共犯相协调,我们没有理由否认,具体使用公款,直接置公款于风险中的行为可能成立本罪的共犯。因此,只要在挪用既遂之前,主动要求、提议他人挪用公款,对他人实施挪用公款行为起到了诱发犯意或者促进犯罪的作用的,没有理由不以该罪的共犯加以处罚。至于在他人挪用公款既遂,即他人已经将公款置于非法控制之下后,单独或者共同使用公款的行为,属于他人犯罪既遂后的掩饰隐瞒犯罪所得及其收益,助长本犯的赃物犯罪行为,完全可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

有学者认为,“如果‘集体决策’系导致公款被挪用的直接原因,那么这种‘集体决策’可能构成挪用公款的共谋。”笔者不赞成这种观点。如前所述,立法者之所以没有规定单位可以成立挪用公款罪,是因为单位集体决定将公款给其他单位或者个人使用的,属于单位的正常经营行为,不具有实质的违法性。所谓集体决策,正好说明挪用公款是单位行为,根本就不成立犯罪,当然也就无所谓挪用公款的“共谋”了。司法解释只是对成立挪用公款罪共犯情形的列举,相当于“注意规定”,绝不意味着只有公款的使用人才能成立该罪的共犯。

【判例5】 被告人潘某经与被告人魏某共谋后,将自己控制下的680万元公款挪入被告人魏某所在的江苏证券上海营业部炒股。检察院以潘某、魏某涉嫌挪用公款罪提起公诉。法院认为,“被告人魏某帮助潘某用挪用的公款炒股,没有谋取共同利益。被告人魏某的辩护人提出的被告人魏某客观上没有管理公款的职权,没有实施挪用公款的行为,本人没有分得利润的辩护意见与本案事实相符;提出被告人魏某既不是挪用公款的挪用人,也不是使用人,不能认定魏某为挪用公款的共犯的观点,符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,应予采纳……被告人魏某无罪。”

笔者认为,上述判决是错误的,魏某应作为挪用公款罪共犯处罚。法院显然是将《挪用公款解释》关于共犯的规定理解为“法律拟制”,将挪用公款罪的共犯限于使用人。这种理解无疑是错误的。只要符合刑法总则共同犯罪的成立条件,就完全可能成立本罪的共犯。本案被告人魏某虽然不是公款的挪用人和使用人,但参与策划挪用公款,与公款被挪用的法益侵害结果之间具有因果性,理应作为挪用公款罪的共犯论处。

五、犯罪形态的确定及追诉时效的起算

从结果的发生与犯罪的终了之间的关系,可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯三种形态。所谓即成犯,是指一旦发生法益侵害结果,犯罪便同时终了,法益也随之消灭,如故意杀人罪。状态犯,是指一旦发生法益侵害结果,犯罪便同时终了,但法益受侵害的状态仍在持续,如盗窃罪。继续犯,是指不仅法益侵害状态在持续,而且行为的构成要件符合性也在持续,如非法拘禁罪。上述犯罪形态区分的意义在于,在即成犯和状态犯的场合,犯罪既遂之后没有共犯成立的余地,只可能成立赃物犯罪之类的犯罪,如事后帮助转移赃物,不成立盗窃罪的共犯,而是成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;追诉时效从犯罪成立之日起计算,如故意杀人罪、盗窃罪的追诉时效是从杀人行为或盗窃行为完成之日起开始计算。而在继续犯的场合,由于构成要件符合性在持续,故他人中途参与进来有成立共犯的余地,而且追诉时效从结束法益侵害状态之日起开始计算。例如,在非法拘禁他人之后,只要没有释放被害人,他人就有参与进来成立非法拘禁罪共犯的可能,追诉时效也是从释放被害人或者被解救之日起,而不是从开始拘禁之日起计算。

关于挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪形态,有继续犯肯定说与继续犯否定说的争论。若主张挪用公款罪是继续犯,就应认为该罪追诉时效从归还公款之日起计算,反之,会主张挪用公款罪的追诉期限从犯罪成立之日而非归还之日起计算。司法解释关于挪用公款罪的犯罪形态,似乎持即成犯或者状态犯而非继续犯的立场。2003年9月22日最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》指出,“根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”

为与贪污罪追诉期限的起算相平衡,将挪用公款罪看做状态犯,追诉期限从挪用行为完成或者挪用公款罪犯罪成立之日起计算较为合适。相反,若将挪用公款罪看做继续犯,则会导致挪用公款行为人比贪污公款的行为人承受更严厉的刑罚后果。所以,笔者部分赞成司法解释的立场。司法解释的疑问是,本来其他活动型挪用公款罪比非法活动型及营利活动型违法性轻,但若认为从犯罪成立之日,即挪用公款超过三个月才开始起算追诉期限,反而导致被告人将承受与非法活动型及营利活动型相比更为不利的刑罚后果。故而,关于刑法第89条追诉期限计算规定中的“犯罪之日”,“应是指犯罪成立之日,即行为符合犯罪构成之日”之通说立场,值得反思。

德国刑法第78条a关于时效的开始,明文规定:“一旦行为结束,时效即开始计算。如果其后才发生属于犯罪构成的结果的,则自其发生时才开始计算。”我国台湾地区“刑法”第80条第2项规定,追诉时效期间自犯罪成立之日起计算。犯罪行为有继续之状态者,自行为终了之日起计算。台湾权威学者林山田教授指出,“行为犯应以行为完成之日,为犯罪成立之日。结果犯则因以结果的发生为必要,始成立既遂,故结果犯的未遂犯固以行为完成之日,为犯罪成立之日,但结果犯的既遂犯,则应以结果发生之日,为犯罪成立之日。”笔者认为,由于挪用公款罪的本质是将公款非法置于自己的控制支配下,故应属于行为犯。对于其他活动型挪用公款罪而言,“超过三个月未还”固然是成立犯罪的条件,但这种规定是为了限制处罚范围,因而相当于国外刑法理论中的所谓客观处罚条件。若以其属于犯罪成立条件为由,追诉期限就应从挪用三个月之后才开始计算,反而对被告人不利。因此,为与非法活动型及营利活动型相协调,包括其他活动型在内的挪用公款罪,均应以挪用行为完成,即将公款非法置于自己的控制支配下为“犯罪之日”而开始计算追诉期限。

【判例6】 被告人周某从1999年9月至2000年5月间,先后于1999年9月16日、1999年10月15日、1999年10月30日、1999年11月26日、2000年5月25日分别挪用单位资金33660元、1万元、1.5万元、8800元、33500元归个人使用,共计100960元。间隔近六年后又于2006年4月28日挪用单位资金3万元。一审法院以被告人周某每节挪用资金的犯罪行为均处于持续状态,其追诉期限应当从犯罪行为终了之日起计算为由,将上述六次挪用数额累计为犯罪数额130960元,以挪用资金罪判处有期徒刑四年。二审法院则认为,“周某从1999年9月至2000年5月间分五次挪用公司资金的行为,应视为有连续状态,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算;该节犯罪行为的最高法定刑为三年有期徒刑,其追诉期限应为五年。从第五次挪用行为实施完毕之日起,至2006年4月28日第六次挪用公司资金时计算,已超过五年的追诉期限,故前五次挪用资金的行为,依法不予追究……犯挪用资金罪,判处有期徒刑六个月。”

笔者赞成二审法院改判的理由与结果。虽然多次挪用可谓连续犯,但连续犯的追诉期限之所以通常从犯罪终了之日起计算,是因为在追诉时效期限内又实施了同种犯罪。而本案中第六次的挪用行为并非发生在前五次的追诉时效期限内,因而不应按照连续犯计算追诉时效。

【判例7】 被告人冒某时任国营如皋市动力机厂供销员,其于1997年3月23日、5月23日、6月21日三次收取山东省冠县农机服务部张某支付的货款共计434520元,将其中41730元未交单位入账,挪作自己家用。案发后被告人退出全部赃款。其于2002年8月11日被取保候审。法院认为,被告人冒某利用职务上的便利,挪用资金归个人使用,数额较大,超过三个月不还,其行为构成挪用资金罪。

笔者认为,上述判决存在疑问,该案已超过追诉时效,不应追究被告人刑事责任。如果案发时间是在2002年6月21日之后,即距最后一次挪用(1997年6月21日)超过五年,被告人将上述款项用于非法活动或者营利活动,挪用行为无疑已经超过五年的追诉时效而不应被追究刑事责任,但按照司法解释的前述规定,由于被告人挪用资金是进行其他活动,追诉期限应从挪用超过三个月之日起(1997年9月22日)开始计算,反而没有超过追诉时效,而能被追究刑事责任。这恐怕有失均衡。故而,笔者认为,挪用公款无论用于何种活动,追诉期限一律从挪用行为完成之日起计算。

案例精选

《刑事审判参考》第13号案例 苏豫鲁挪用公款案 

【摘要】

苏的行为是否构成挪用公款罪?

本案苏作为安徽省经济协作开发总公司副总经理,动用公款进行期货交易活动,在客观方面具备利用职务上的便利和挪用公款两个要件,本案的焦点是苏是否具备挪用公款归个人使用的要件,即苏所进行的期货交易活动是为个人还是为公司开展的业务活动。苏挪用公款13万元从事期货交易活动,事实清楚,证据充分,但认定其挪用公款归个人使用的证据不足,故不能认定其行为构成挪用公款罪,因此,亦不能构成贪污罪。

苏豫鲁挪用公款案

一、基本案情

检察院以苏豫鲁犯挪用公款罪、贪污罪,向法院提起公诉。

起诉书指控:苏在1995年7月至10月间,利用其担任安徽省经济协作开发总公司副总经理管理公共财物的职务便利,挪用公款13万元投入期货交易市场进行营利活动,数额巨大。案发后,其亲属代其退还5万元,尚余7.4055万元未退还,其行为构成挪用公款罪和贪污罪,应数罪并罚。

法院经公开审理查明:苏在任安徽省经济协作开发总公司副总经理兼北京分公司经理期间,于1993年5月代表北京分公司与北京市五金矿产进出口公司签订了购销三合板合同。因对方违约,北京分公司提起诉讼。苏受委托代表公司处理该项诉讼事宜,其委托上海第二律师事务所的律师为诉讼代理人,并向该所支付诉讼代理费23万余元。同年12月25日,安徽省经济协作开发总公司以司总字〔1994〕1号文,决定将“北京分公司”更名为“北京公司”(但未到有关部门办理更名手续)并免去苏豫鲁"北京分公司"的经理职务,但仍委托其处理诉讼事宜。1995年5月,经法院审理,北京分公司(即北京公司)胜诉,并得到返还定金及利息计546万余元。同年7月20日,苏用原“北京分公司”公章,私自与北京新华证券咨询有限公司合肥分公司签订期货交易协议书,并向该公司提供法人开户相关的有效证件,开设了期货交易H1088资金帐户。同时以"北京分公司"的名义,委托、授权经纪人进行期货交易并进行资金调拨。此后,苏找到上海第二律师事务所,称公司现在资金困难,原支付诉讼代理费用过高,请求退还部分诉讼代理费。对方表示同意,并于1995年7月27日按苏的要求及提供的帐户,汇款10万元至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088帐户上。同年10月5日和10.月18日,苏先后从安徽省经济协作开发总公司的胜诉款中,以差旅费的名义提取现金人民币l万元;电汇2万元,全部汇至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088帐户用于期货交易活动。此外,苏还于1995年8月3日、9月28日、1996年3月4日分3次将私款人民币3万元也打入H1088帐户进行期货交易。综上,被告人苏豫鲁共动用公款人民币13万元进行期货交易,案发时,H1088帐户上余额5945元,亏损124055元。

法院认为:苏身为国家工作人员,利用职务之便,挪用公款人民币13万元进行营利活动,亏损124055元,其行为构成挪用公款罪;案发后,其亲属代为退还人民币5万元,尚有74055元不能退还,对此应以贪污罪论处。

法院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第一款第(一)项、第三条第一款、第十二条和1979年《刑法》第64条的规定,判决如下:苏犯贪污罪,判处有期徒刑十年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年,决定执行有期徒刑十二年。

一审宣判后,苏不服,以其动用公款13万元进行期货交易,是代表单位开展正常经营活动,其行为不构成犯罪为由,提出上诉。

法院经审理查明:上诉人用公款13万元进行期货交易,并造成124055元的亏损一节属实,但苏豫鲁提出公司搞期货交易的建议,曾得到该公司部分负责人的认可;上海第二律师事务所退还的10万元诉讼代理费,是苏以单位资金困难要求对方退回的;期货交易部门提供的苏登记的手续是以法人单位办理开户的;且在交易期间,未见苏在该帐户提取现金供个人使用。据此,原判认定苏擅自动用公款13万元进行期货交易,是挪用公款进行个人营利活动,缺乏事实依据,不予认定。原判认定苏豫鲁犯贪污罪和挪用公款罪的证据不足;检察机关指控的犯罪不能成立。判决如下:上诉人无罪。

二、主要问题

1.苏的行为是否构成挪用公款罪?

2.本案如何适用刑事诉讼法第189条第(三)项,162条第(三)项的规定?

三、裁判理由

(一)苏的行为是否构成挪用公款罪

根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款的规定,挪用公款罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大。超过3个月末还的行为。根据本款的规定,挪用公款罪在客观方面必须具备三个要件:一是利用职务上的便利;二是挪用公款;三是归个人使用。三个要件缺一不可。

本案苏作为安徽省经济协作开发总公司副总经理,动用公款进行期货交易活动,在客观方面具备利用职务上的便利和挪用公款两个要件,本案的焦点是苏是否具备挪用公款归个人使用的要件,即苏所进行的期货交易活动是为个人还是为公司开展的业务活动。

经审查,根据现有证据不能排除苏所进行的朗货交易活动是为公司开展的业务活动。理由如下:

1.苏称,其作为安徽省经济协作开发总公司副总经理,做期货交易一事曾与总公司的其他副总经理商量过。此情节虽该公司一位主持工作的副总经理不证实,但该公司另一副总经理证实,并证实当时未研究资金问题。

2.苏所进行的期货交易是以"北京分公司"的名义登记进行的,而不是以个人名义登记进行的。

3.在期货交易经营初期营利几万元后,被告人苏没有占为已有。

4.案发后,检察人员带苏去交易所以私人名义取余款5945元时,期货交易所以该帐户是法人帐户为由,拒绝苏以个人名义领取。这说明,苏以私人名义取款在客观上是不可能的。据此,认定苏是个人进行期货交易活动的证据不足。

综上,苏挪用公款13万元从事期货交易活动,事实清楚,证据充分,但认定其挪用公款归个人使用的证据不足,故不能认定其行为构成挪用公款罪,因此,亦不能构成贪污罪。安徽省高院认定检察机关指控苏豫鲁犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足,宣告苏无罪的判决是正确的。

(二)本案如何适用刑事诉讼法第189条第(三)项和162条第(三)项的规定本案二审法院经审理,认定检察机关指控苏犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足。根据刑事诉讼法第189条第(三)项"原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判,也可以裁定撤销原判"的规定,本案可以在查清事实的基础上改判;也可以撤销原判,发回原审法院重新审判。此案自1996年5月6日立案,经过1997年8月19日一审,至1998年底,检察机关和一审法院做了大量工作,经过反复补查,仍未取得能够排除苏挪用公款为公司进行期货交易活动这一情节的证据。所以,该案的事实已经查清,只是根据已查清的事实,不能认定苏的行为构成挪用公款罪。如果要认定苏的行为构成挪用公款罪,必须有能够认定苏是个人进行期货交易活动的证据,而控方没有提供这方面的证据,故属于证据不足,指控的犯罪不能成立。在这种情况下,发回原审法院或由检察机关撤回起诉及补充侦查已无可能,故没有必要撤销原判,发回重审。所以,安徽高院根据刑事诉讼法第162条第(三)项的规定宣告苏无罪是正确的。如果将来检察机关能够提出新的证据,可重新起诉,法院仍可依法审理。 

《刑事审判参考》第31号案例 韩义昌徇私舞弊、挪用公款案

【摘要】

1.滥用职权,释放犯罪嫌疑人并将公款借给其搞“资产解冻”活动、造成重大损失的行为,应如何定罪?

纵观全案,韩义昌释放犯罪嫌疑人并将公款借给其使用的行为均基于同一个动机,即为了搞“资产解冻”工作。因韩义昌一直不知道“资产解冻”的虚假性,故对于造成的损失其主观上系出于过失,而非故意。韩作为公安厅的处长,在处理诸如“资产解冻”这类问题时,理应认真查证,但其却严重违背职责,轻信他人谎言,并积极参与“资产解冻”,释放犯罪嫌疑人、将公款借与他人使用,致使国家遭受重大损失,其行为符合玩忽职守罪的特征。需要指出的是,韩义昌释放犯罪嫌疑人唐运斌的行为,按照97刑法第397条的规定,符合滥用职权罪的特征。但其犯罪行为发生在1997年刑法施行前,而79刑法第187条规定的玩忽职守罪已包含滥用职权行为,并没有将该行为单独规定为滥用职权罪。另外,对于玩忽职守罪的处刑,79刑法轻于97刑法,根据97刑法第十二条第一款的规定,本案应适用79刑法,以玩忽职守罪处罚。

2.如何处理侦查机关扣押有误的被告人的财产?

刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。据此,刑法规定追缴违法所得、退赔被害人损失及没收的对象有两种:一是犯罪分子违法所得的一切财物,对此应予以追缴或责令退赔;二是违禁品和用于犯罪的犯罪分子个人所有的财物,对此应予以没收。本案中,侦查机关移送的财物中有从韩义昌处扣押的人民币8917元及美元586元等,此均属韩义昌的个人合法财产,并未用于犯罪活动,故依法不能没收,也不能作为追缴的对象。虽然韩义昌玩忽职守,将公款借给唐运斌,致使国家利益遭受重大损失,但该笔款项系被唐运斌非法占有,并非由韩义昌占有。依法只能向唐运斌追缴,而不是向韩义昌追缴。 

韩义昌徇私舞弊、挪用公款案

一、基本案情

检察院以韩义昌犯徇私舞弊罪、挪用公款罪向法院提起公诉。

法院经公开审理查明:韩义昌在担任甘肃省公安厅三处处长期间,听信社会流言,积极参与“国民党逃离前遗留大陆资产解冻”活动。1994年2月,韩义昌就“资产解冻”问题向时任甘肃省公安厅厅长的贺明保(已被判刑)作了书面报告,贺批示“同意立案”。1994年9月,韩义昌得知有一办理“资产解冻”的人唐运斌被西峰市公安局拘留,即持省公安厅介绍信于9月21日与胡昌全等人赶赴西峰市,将唐释放,并为其办理了兰州市城关区居民身份证。同年10月至11月,唐运斌向韩义昌提出借款用于“资产解冻”。韩义昌利用职务之便先后两次将本处管理的公款230000元交由唐运斌使用。同年12月,韩义昌再次指派其下属工作人员将公款40000元汇给唐运斌使用。上述款项被唐运斌用于支付租车费、偿还个人债务和挥霍。

法院认为:韩义昌身为司法工作人员,对明知是有罪的人而故意包庇,同时还利用职务上的便利,挪用公款供他人进行非法活动,致使巨额公款无法追回,其行为已分别构成徇私舞弊罪和挪用公款罪。依照1979年《刑法》第188条、第53条第一款、第60条、第64条及全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第二条第一款第(一)项、第三条的规定,判决如下: 

1.被告人韩义昌犯徇私舞弊罪,判处有期徒刑五年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年;犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权.利终身,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身; 

2.随案移送的赃款人民币8917元、美元586元,依法没收。

一审宣判后,韩义昌不服,提出上诉。

法院经审理认为:上诉人身为甘肃省公安厅三处处长兼省保安协会会长,对“资产解冻”这样明显的骗局失察,代表单位参与“资产解冻”,其滥用职权,释放犯罪嫌疑人唐运斌以及将公款借给唐运斌的行为均是参与“资产解冻”的严重渎职行为,已构成玩忽职守罪。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,但定罪、处刑及适用法律不当;且从韩义昌家中查获的人民币8917元、美元586元,并非赃款,原审判决没收于法无据。法院依照《刑法》第十二条第一款、1979年《刑法》第187条、第67条第一款以及《刑事诉讼法》第189条第(二)项的规定,判决如下:

1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院〔1996〕刑三初字第011号刑事判决; 

2.韩义昌犯玩忽职守罪,判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年;原判没收的人民币8917元、美元586元返还韩义昌本人。

二、主要问题

1.滥用职权,释放犯罪嫌疑人并将公款借给其搞“资产解冻”活动、造成重大损失的行为,应如何定罪?

2.如何处理侦查机关扣押有误的被告人的财产?

三、裁判理由

(一)韩义昌的行为构成玩忽职守罪

对韩义昌释放犯罪嫌疑人唐运斌和将公款借给唐使用的行为,兰州中院认定为犯有徇私舞弊罪、挪用公款罪及贪污罪,而甘肃高院则认定为构成玩忽职守罪。我们认为,甘肃高院的判决是正确的。

其一,韩义昌释放犯罪嫌疑人的行为不构成徇私舞弊罪。

徇私舞弊罪是根据79刑法第188条确定的罪名。它是指司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。该罪在客观上表现为舞弊行为,即对无罪的人而使他受追诉、对有罪的人故意包庇而不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判;在主观上,出于徇私的动机,并明知所追诉的是无罪的人或所包庇的是有罪的人。在实践中,徇私的情况有多种:有的是袒护、包庇亲友、同事;有的是贪图钱财;有的是泄愤报复;还有的是贪图女色。本案中,韩义昌明知唐运斌因涉嫌贩卖假币等问题被收审,却谎称唐是根据中央领导指示搞“资产解冻”的,进而指使西峰市公安局将唐释放,其行为已符合徇私舞弊罪的客观特征。但从其动机看,韩义昌释放唐是上当受骗,误信是为了搞“资产解冻”这一工作的需要,而不是为了徇私情。因不具备徇私舞弊罪的主观要件,故韩义昌释放唐运斌的行为不构成徇私舞弊罪。

其二,韩义昌借款给他人的行为不构成挪用公款罪和贪污罪。

挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。“挪用”,是指未经合法批准,擅自将自己管理的款项归自己使用或借贷他人使用,其中的“个人”包括自己和他人。关于“进行非法活动”,如果是挪用公款给他人进行非法活动,挪用人在主观上须是明知的。本案中,韩义昌在借款给唐运斌之前,公安厅领导已有批示,并非韩义昌擅自批准借款,且唐运斌以搞“资产解冻”为名借款,韩义昌并不知道此款用于非法活动。一审法院认定韩义昌挪用公款给他人从事非法活动是不当的,其借款给唐运斌的行为,不构成挪用公款罪,未能归还部分因此亦不构成贪污罪。

其三,韩义昌的行为构成玩忽职守罪。

纵观全案,韩义昌释放犯罪嫌疑人并将公款借给其使用的行为均基于同一个动机,即为了搞“资产解冻”工作。因韩义昌一直不知道“资产解冻”的虚假性,故对于造成的损失其主观上系出于过失,而非故意。韩作为公安厅的处长,在处理诸如“资产解冻”这类问题时,理应认真查证,但其却严重违背职责,轻信他人谎言,并积极参与“资产解冻”,释放犯罪嫌疑人、将公款借与他人使用,致使国家遭受重大损失,其行为符合玩忽职守罪的特征。需要指出的是,韩义昌释放犯罪嫌疑人唐运斌的行为,按照97刑法第397条的规定,符合滥用职权罪的特征。但其犯罪行为发生在1997年刑法施行前,而79刑法第187条规定的玩忽职守罪已包含滥用职权行为,并没有将该行为单独规定为滥用职权罪。另外,对于玩忽职守罪的处刑,79刑法轻于97刑法,根据97刑法第十二条第一款的规定,本案应适用79刑法,以玩忽职守罪处罚。

(二)韩义昌的个人合法财产不应没收

刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。据此,刑法规定追缴违法所得、退赔被害人损失及没收的对象有两种:一是犯罪分子违法所得的一切财物,对此应予以追缴或责令退赔;二是违禁品和用于犯罪的犯罪分子个人所有的财物,对此应予以没收。本案中,侦查机关移送的财物中有从韩义昌处扣押的人民币8917元及美元586元等,此均属韩义昌的个人合法财产,并未用于犯罪活动,故依法不能没收,也不能作为追缴的对象。虽然韩义昌玩忽职守,将公款借给唐运斌,致使国家利益遭受重大损失,但该笔款项系被唐运斌非法占有,并非由韩义昌占有。依法只能向唐运斌追缴,而不是向韩义昌追缴。 

最高法公告案例【2004年01期】 重庆市人民检察院诉陈新贪污、挪用公款案

【裁判摘要】

国有银行工作人员,利用职务便利挪用公款,携带公司银行帐户凭证和全部炒股手续潜逃,将其中的公款置于自己控制之下,有能力归还而拒不归还,主观上具有非法占有的故意,其行为构成贪污罪。

被告人陈新。2001年3月12日被逮捕。现在押。

重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人陈新犯贪污罪、挪用公款罪一案,于2001年9月6日以〔2001〕渝一中刑初字第363号刑事判决,认定被告人陈新犯贪污罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。宣判后,陈新不服,提出上诉。重庆市高级人民法院于2001年12月30日以〔2001〕渝高法刑终字第432号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭,对本案进行了复核。经审判委员会第1257次会议讨论决定,现已复核终结。

经复核查明:1995年5月22日至7月17日,被告人陈新利用担任中国工商银行重庆市九龙坡区支行杨家坪分理处(以下简称杨家坪分理处)票据交换会计,直接处理客户各种往来票据,管理284科目资金的职务便利,采用扣押客户往来进帐单,以自制的虚假进帐单予以替换的手段,先后16次挪用客户资金人民币100万余元进入由其控制的重庆新元物资公司(以下简称新元公司)帐户,将其中99.7万元划入其在申银万国证券公司重庆营业部开立的帐户,用于炒股牟利。同年7月,陈新两次从其股票帐户上划款人民币100万余元,归还了挪用的公款。

1996年4月至2000年4月,被告人陈新利用职务便利,采用上述手段,先后将284科目的客户资金人民币743万余元,挪入到新元公司帐户,而后又分别转入其在银河证券公司、光大证券公司大坪营业部、申银万国证券公司杨家坪营业部开立的股票资金帐户,用于炒股牟利。1996年6月至1998年12月,陈新先后4次从股票帐户划款人民币268万余元归还了部分挪用的资金,尚有人民币475万余元不能归还。

2000年5月8日、10日,被告人陈新利用经管中国工商银行九龙坡支行解报资金的921科目的职务便利,在杨家坪分理处帐上虚增解报资金人民币475万余元,填平了284科目上的资金缺口人民币475万余元。

2000年5月25日、30日,被告人陈新利用职务便利,在921科目正常解报单上二次虚增解报杨家坪分理处资金人民币2000万元,尔后填制虚假进帐单,分三次将2000万元转入其在申银万国证券公司杨家坪营业部开设的股票资金帐户(以下简称申银万国股票帐户),用于炒股牟利。

2000年6月1日至9月19日,被告人陈新利用职务便利,采用同样手段,四次虚增解报921科目资金人民币1524万余元,转入重庆勇为商贸公司在杨家坪分理处的帐户,从中提取现金13万元,用于给前妻购买商品房,其余1511万元转入由其控制的重庆科源高科技开发公司交通银行大坪支行帐户(以下简称科源公司帐户)。尔后,将其中800万元转入其申银万国股票帐户,用于炒股牟利。

2000年12月,被告人陈新害怕罪行败露,准备逃跑。12月15日,从科源公司帐户上划款人民币300万元到其太平洋卡上;12月28日,从其申银万国股票帐户上转款人民币300万元到科源公司帐户上。尔后,陆续从其太平洋卡上提取现金199.8万元,从科源公司帐户上提取现金150万元,另从科源公司帐户上开出二张总金额为人民币400万元的银行汇票,解汇期为一个月。2001年1月2日,陈新得知杨家坪分理处已发现921科目上的4000万元资金缺口,并开始调查,即携带现金279.8万元和20万元的银行存折、400万元人民币的银行汇票及太平洋卡等逃往成都租房躲藏,后又潜回重庆取走了其所有的股市凭证、各公司帐户凭证等资料。2001年2月22日,陈新将已超过解汇期的400万元银行汇票,邮寄给重庆市九龙坡区检察院反贪局。2001年3月10日,公安机关在成都深浪网吧将陈新抓获。案发后,追缴了剩余的赃款和大量股票,总价值人民币35182871.1元,尚有人民币 4817128.9元未能追回。

上述事实,有转帐支票、现金支票、电汇凭证、银行汇票、股票帐户进帐单、取款凭证、炒股凭证等书证、公安机关出具的抓获陈新的经过及证人证言等证据证实。被告人陈新亦供认,足以认定。

本院认为,被告人陈新身为国有银行工作人员,利用职务上的便利,采用扣押客户进帐单,以自制的虚假进帐单进行替换的手段,多次挪用客户资金人民币843万元,用于炒股牟利,尔后归还的行为,已构成挪用公款罪。其采取虚增帐上资金,自制虚假单据的手段,将公款4000万元人民币挪入自己控制的帐户中,用于填平挪用的资金缺口、个人消费和炒股牟利,在罪行即将败露时,携带现金及银行汇票等699万余元潜逃,并带走全部炒股手续和其控制的各公司银行帐户凭证,将尚未带走的公款置于自己控制之下,有能力归还而拒不归还,主观上具有非法占有的故意,其行为已构成贪污罪。贪污数额特别巨大,案发后尚有481万余元未能追回,犯罪情节特别严重,应依法惩处;挪用公款数额巨大,情节严重,亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百八十五条第(一)项的规定,裁定如下:

核准重庆市高级人民法院〔2001〕渝高刑终字第432号维持一审以贪污罪判处被告人陈新死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;以挪用公款罪判处其有期徒刑十年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定。

本裁定送达后即发生法律效力。

最高法公报案例【2005年05期】 河南省新郑市人民检察院诉歹进学挪用公款案

【裁判摘要】

一、国有企业工作人员因单位经营的需要,根据集体决定的意见,将公款划拨至名为个体实为集体的其他企业使用,没有从中谋取私人利益的,其行为不构成挪用公款罪。

二、工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质,与企业的实际情况不一致时,应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等情况,如实认定企业性质。

公诉机关:河南省新郑市人民检察院。

被告人:歹进学。2000年9月15日被逮捕。

河南省新郑市人民检察院以被告人歹进学犯挪用公款罪,向河南省新郑市人民法院提起公诉。

起诉书指控:2000年1月至7月,被告人歹进学利用担任新郑市农业机械供应公司(以下简称农机公司)经理的职务之便,多次指使出纳刘阳将公司的建房集资款挪用到自己办的个体企业新郑市金华机械厂(以下简称金华机械厂)使用,数额达38.71万元。后歹进学虽然将款退还,但他利用职务之便挪用巨额公款,归个人进行营利活动的行为,已构成挪用公款罪。

被告人歹进学辩称,其行为不构成挪用公款罪。理由是:金华机械厂是农机公司的下属集体股份制企业,他不知道金华机械厂是个体性质的,办厂营业执照的经手人是马新喜;该厂使用建房集资款是企业内部资金调配,是借用,不是挪用。

被告人歹进学的辩护人为歹进学作无罪辩护。主要理由是:歹进学主观上没有挪用公款的故意,客观上没有实施公款私用的行为。使用建房集资款不是为了个人的盈利,金华机械厂是由农机公司统一出资,利润是谁出资谁分红,不属于个体企业;金华机械厂是农机公司的下属单位,申办金华机械厂营业执照时有伪造现象,与事实不符,金华机械厂名为个体,实为集体企业;歹进学在自己承包的企业内部调配资金,不属于挪用。

河南省新郑市人民法院经审理查明:

农机公司系国有企业。1999年5月16日,被告人歹进学与新郑市农机局签订了一份承包农机公司的“承包经营责任书”。同年5月26日,新郑市农机局正式任命歹进学为农机公司的承包人和经理,具有法定代表人资格。1999年6月7日,歹进学开办了金华机械厂。同年6月16日,农机公司与金华机械厂签订了一份“关于组建河南省新郑市金华机械厂的协议”,约定农机公司为了安排下岗职工,减少失业人员,愿将修整完好的场地600平方米,厂房 300平方米供给金华机械厂使用,使用期为五年,金华机械厂必须安排农机公司3人以上职工上班,使用期满后,必须保证厂房完好无损,农机公司不承担金华机械厂的任何债权债务。1999年底,农机公司开始对旧房改造,成立了建房指挥部,歹进学任指挥长,马新喜任副指挥长,刘阳任会计(其同时兼任金华机械厂现金出纳),共收建房集资款60余万元。

2000年元月26日至2000年7月11日,被告人歹进学让刘阳先后15次从建房指挥部借用现金38.71万元入金华机械厂帐内,用于购车和购材料,其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去22.5万多元,入金华机械厂固定资产帐。案发前,此款已全部退还。

另查,金华机械厂营业执照记载:负责人为歹进学,经济性质为个体(个人经营),资金数额为10万元,经营范围是农业机械、配件,经营方式为自产自销。建立金华机械厂之初,农机公司向金华机械厂提供集资款2万元,歹进学集资5.5万元,其他农机公司职工集资3.7万元,计11.2万元。

上述事实有下列经庭审质证的证据证实:

1.刘阳证言。主要内容是:他负责收建房集资款,又兼任金华机械厂现金出纳,共收集资建房款60多万元,当时金华机械厂生产犁需要购料,歹进学知道没有钱,就让他打借条,把建房集资款转到金华机械厂用,并在借条上签字。歹进学说,今年卖了犁还款,没说计息,总共借了15次,计38.71万元。

2.曹甲申证言。主要内容是:农机公司集资建房款的帐面显示金华机械厂借走 38万多元,金华机械厂属个体,法定代表人是歹进学。

3.高建林证言。主要内容是:金华机械厂的执照是马新喜经手办的,性质可能是集体,由职工集资入股。经歹进学手,将8000元建房集资款用于垒围墙。

4.农机公司的企业法人营业执照、承包经营责任书以及新郑市农机局新农机字 〔1999〕14号文件。证实农机公司系国有企业,由歹进学承包经营。

5.关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议。证实金华机械厂系农机公司决定成立的企业。

6.新郑市金华机械厂的个体工商户营业执照。证实金华机械厂系歹进学注册成立的个体企业。

7.借条及入账手续。证实2000年1月26日至7月11日,金华机械厂先后15次从建房指挥部借用现金38.71万元。

8.金华机械厂购车及入账手续。证实金华机械厂将从建房指挥部借用38.71万元现金中的22.5213万元用于购桑塔纳轿车和农用汽车。

9.有关书证。证实金华机械厂的集资户向金华机械厂集资及分取红利5147元。

河南省新郑市人民法院认为:

被告人歹进学利用担任农机公司经理职务之便,挪用公款数额巨大,进行营利活动,其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控歹进学犯挪用公款罪的罪名成立,应予支持。没有证据证实金华机械厂系农机公司的下属企业,歹进学及其辩护人辩称不构成犯罪的理由,不予支持。歹进学能够全部退还所挪用的公款,可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条之规定,于2001年4月5日判决:

被告人歹进学犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年。

一审宣判后,歹进学不服,提出上诉。

歹进学上诉称:原判认定金华机械厂属个人所有的私营企业确有错误,该厂实际系农机公司的下属企业,将农机公司公款挪至金华机械厂使用的行为,不构成犯罪。

河南省郑州市中级人民法院经审理查明:

1999年5月,上诉人歹进学通过竞争方式担任了农机公司经理职务。该公司当时负债高达637.8万元,职工两年未领到工资,公司濒临倒闭。为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏损的局面,歹进学经与农机公司其他领导研究,并在本公司职工大会上提出决定成立金华机械厂。为达到逃避公司外债的目的,歹进学同农机公司党委书记马新喜(同时兼任公司副经理及办公室主任)商量并向公司的上级主管单位新郑市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇报,将金华机械厂的工商营业执照办成由其本人负责的个体性质的企业,并由歹进学、马新喜二人办理金华机械厂的工商营业执照,该执照记载,金华机械厂负责人为歹进学,马新喜、王国选、董乐平为雇工。金华机械厂资金由公司职工集资,农机公司本身亦集资2万元,厂房设在农机公司院内。该厂两任厂长分别由马新喜、董乐平担任,会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘阳担任,该厂职工由农机公司下岗3职工组成,且金华机械厂的有关事宜在农机公司内部会议一并做出安排,并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。一审认定歹进学集资5.5万元中,包括了歹进学将其个人所有价值6.18万元的皮卡车1辆。此车入该厂固定资产帐,后用于替农机公司抵债。歹进学本人投入的集资款实际为5000元,1999年底,歹进学同其他职工一样,按集资的10%从机械厂领取红息500元。

2000年1至7月间,歹进学将农机公司公款38.71万元挪至金华机械厂使用,用于购车及生产资料,其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22.5213万元,入该厂固定资产帐,该二辆车车主分别为刘阳、马新喜。

上述事实有下列证据证实:

1.关于农机公司筹建金华机械厂的原因及向上级主管单位汇报的证据:

(1)歹进学供述。主要内容是:他1999年5月通过竞争担任农机公司经理时,公司欠外债600余万元,职工两年未发工资。在此情况下,公司领导班子开会决定由公司职工集资,利用公司闲散场地,办个集体性质的金华机械厂。为了逃避外债,就向农机局局长刘辉汇报,将厂办成其个人名义的个体厂,得到了同意。后与马新喜到工商机关办理营业执照,他本人为金华机械厂负责人。

(2)董乐平证言。主要内容是:1999年,歹进学担任农机公司经理后,面对公司下岗职工较多,企业发展困难的局面,召开公司领导班子会议,集体研究决定筹建金华机械厂,以解决公司职工工资问题,后歹进学曾在大会上讲为了逃避外债,将厂营业执照办成个人的。

(3)刘辉证言。主要内容是:1999年9月他担任农机局局长职务时,金华机械厂执照还未办下来,后来歹进学告诉他,此事曾向农机局打过报告,这样做是为了加快办理营业执照速度和躲避外债,准备将执照办成个体的,营业执照只是对外,对内和农机公司还是一家。农机局副局长乔根顺也向他介绍说,1999年5、6月份,在农机公司负债数百万濒临倒闭的情况下,决定办个公司下属的金华机械厂,以达到以厂养公司的目的。

(4)农机公司的工商年检报告。证明农机公司当时负债568万元。

(5)金华机械厂申请办理工商营业执照的登记表。该表证明,法定代表人为歹进学,雇工为马新喜、王国选、董乐平。该表金华机械厂性质系个体,但“个体”两字有明显改动迹象。

2.成立金华机械厂的资金来源、人员组成、场地使用均由农机公司统一组织、安排、决定的证据:

(1)歹进学供述。主要内容是:金华机械厂建厂资金由农机公司职工不等数的集资,他本人亦集资5000元。工人为农机公司下岗职工,两名技术人员是从外边聘任的,厂长、会计、出纳均是从公司派过去的,厂址就在农机公司院内。

(2)董乐平证言。金华机械厂的建厂款由公司职工集资而来,歹进学本人亦集了 5000元。厂里的工人由公司职工组成,技术人员从外边聘任。

(3)农机公司职工集资建厂票据本及金华机械厂会计记帐凭证。证实金华机械厂建厂集资情况,还证实农机公司亦集资两万元。

3.金华机械厂的管理均由农机公司人员负责,并从中分红,机械厂大量资金用于农机公司的证据:

(1)歹进学供述。主要内容是:金华机械厂的厂长、会计、出纳均由公司任命,厂长为马新喜、董乐平,会计为曹甲申,出纳为刘阳,均是农机公司的领导及职工,上述人员包括他的工资均从公司领取,而不从金华机械厂领取。他本人年终在该厂所得红息同其他集资人员一样,按集资额的 10%计500元。

(2)曹甲申证言。他本人担任过农机公司办公室主任,并兼管过金华机械厂的会计立帐工作,歹进学的工资从公司领取,不从金华机械厂领取。

(3)董乐平证明。他担任过农机公司副经理职务,后被公司任命为金华机械厂厂长职务。金华机械厂生产的产品有一部分直接为公司抵外债,也有部分产品销售后收取的货款为公司开工资了。

(4)农机公司工作会议记录、农机公司向税务机关所作的财务报表、金华机械厂的会计记帐凭证、农机公司1999年度公司总结。证实农机公司领导班子一直是将农机公司及金华机械厂的人事任免、生产经营一并安排的,金华机械厂为公司大量出资垫资情况属实,金华机械厂应为农机公司所属的企业,不是歹进学个人所有的私人企业。

(5)1999年金华机械厂年终分红表。证实歹进学个人向厂集资5000元,得红息500元。

(6)金华机械厂会计记帐凭证。证实歹进学将自己的价值61800元的皮卡车入该厂固定资产帐,此车后为公司抵债。

4.歹进学将农机公司公款挪用后,直接用于机械厂的生产经营方面的证据:

(1)歹进学供述。他将公司建房集资款 38万余元挪给金华机械厂使用,用于购车及生产资料。其中购桑塔纳轿车及农用车各一辆,入金华机械厂固定资产帐,桑塔纳车车主为刘阳,农用车车主为马新喜。

(2)购车发票及金华机械厂会计记载凭证。证实桑塔纳车的购车人为刘阳,农用车的购车人为马新喜。该两辆车办理的行车证上的户主分别为刘阳、马新喜。两部车均入该厂固定资产帐,价值分别为208413元及16800元。

(3)借款书证。证实2000年1至7月,金华机械厂借农机公司公款387100元。

河南省郑州市中级人民法院认为:

被告人歹进学身为国有公司的经理,在任职期间将本公司387100元挪至金华机械厂使用的事实清楚,证据充分。歹进学虽然是以个人名义注册登记金华机械厂的,但本案的大量证据证实,成立金华机械厂是经农机公司集体研究后作出的决定,并曾经多次向上级行政主管部门的领导汇报,是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非歹进学个人的决定。从金华机械厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等各方面证据看,均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中的记载认定金华机械厂属个体性质,证据不足。

挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。歹进学在担任国有公司经理职务期间,因所在单位经营的需要,经集体研究决定,将公款划拨到名为个体实为集体的其他企业使用,虽情况属实,但其本人并没有从中谋取私人的利益,其行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件,不构成挪用公款罪。歹进学及其辩护人辩解理由成立,予以采纳。郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据,认定金华机械厂属私营企业的意见,经调查核实不符合该厂的实际情况,故不予采纳。

综上,郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项、第一百六十二条第三项之规定,于 2001年10月30日判决:

一、撤销新郑市人民法院的刑事判决;

二、上诉人歹进学无罪。

本判决已发生法律效力。

最高人民法院公报案例【1993年04期】 徐中和、范干朝受贿、贪污、挪用公款案

被告人徐中和,男,56岁,原系河南省汝州市人民政府市长,1991年2月7日被逮捕。

被告人范干朝,男,40岁,原系河南省平顶山市煤炭工业总公司副总经理,1991年6月9日被逮捕。

河南省平顶山市人民检察院以被告人徐中和犯受贿、贪污罪,被告人范干朝犯贪污、受贿、行贿、挪用公款罪向平顶山市中级人民法院提起公诉。平顶山市中级人民法院公开审理查明:

1988年8月,被告人徐中和调任河南省汝州市代市长,仍兼任梨园矿务局局长和党委书记。时任该局副局长的同案被告人范干朝为讨好徐中和,准备为徐中和购买轿车,于同年11月专程赴与梨园矿务局有煤炭经销业务关系的安徽省铜陵市钢铁厂和浙江省钱江啤酒厂,让两厂各无偿出资10万元,汇到梨园矿务局驻宁波经销处。1989年4月,徐中和携妻子及子女由范干朝陪同去南方“考察”。行前,范干朝指使宁波经销处承包人、个体煤炭经销商贩朱德龙(另案处理)将上述两厂汇去的款提成现金,并准备些黄金迎接徐中和,同时许诺以后让朱德龙多经销煤炭。1989年4月10日至4月26日,徐中和在南方“考察”期间,收受了朱德龙准备的人民币现金22万元及价值2.6万余元的金砖8块、录放像机1台,同时还收受了与梨园矿务局有业务关系的江苏省吴江市松陵镇给排水公司送的价值4800余元的金戒指6枚。徐中和返回汝州后,还收受了范干朝指使他人从上海购回的红木桌椅1套,价值1.4万余元。

1990年3月,被告人徐中和、范干朝合谋向朱德龙索要钱财。1990年5月2日,朱德龙在汝州市梨园矿务局将装有人民币17万元现金的提包送交范干朝。范干朝通过徐中和的司机将此提包送到徐中和家中。同年11月16日,徐中和又在郑州市菜王街朱德龙包租的住处,向朱德龙索取现金4万元。

被告人范干朝除帮助徐中和收受索取贿赂外,还利用职务之便,先后收受朱德龙送的金首饰7件,价值约6000余元。

1988年8月8日,被告人徐中和、范干朝利用职务之便,以需要业务费为名,向梨园矿务局下属单位省煤炭供应公司梨园分公司负责人索要现金,徐中和得1万元,范干朝得1000元。1988年9月至1989年8月间,范干朝利用职务之便,侵吞梨园矿务局货车运费2.5万余元,侵吞梨园矿务局驻宁波经销处承包费9万元,另与他人合谋采取重复报销的手段,填写假购汽车发票交财务处报销5.2万元,共同侵吞。

另外,被告人范干朝还利用职务之便,于1988年3月至1989年9月间,先后4次挪用公款22.1万余元购买东风牌货车5辆,用于个人与他人从事营利活动,范干朝获利5000元。

案发后,从被告人徐中和处查获现金及存折共计333594元,价值27867.84元的黄金14件,价值14250元的红木桌椅一套以及价值56406元的商品房一处。从被告人范干朝处查获赃款135160元,价值6480.79元的金饰品7件。

上述事实,有证人证言、同案被告人供述以及查缴的赃款赃物证实,足以认定。

平顶山市中级人民法院认为:被告人徐中和身为国家工作人员,利用职务上的便利,索取和非法收受他人价值475067.84元的财物,其行为已构成全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第一款规定的受贿罪,且其受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重,应依照补充规定第五条第一款和第二条第(1)项的规定从严惩处,还应当依照《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款的规定剥夺政治权利终身;徐中和利用职务上的便利,侵吞下属单位的公款1万元,据为己有,其行为已构成补充规定第一条第一款规定的贪污罪,应依照补充规定第二条第(2)项规定予以处罚;徐中和一人犯数罪,应依照刑法第六十四条的规定数罪并罚。

被告人范干朝与徐中和勾结,利用职务上的便利,合谋并帮助徐中和索取、收受贿赂453063.04元,并且本人亦非法收受他人价值6480.79元财物的贿赂,依照补充规定第四条第二款的规定,是受贿罪的共犯;范干朝利用职务上的便利,贪污公款168160元,其中本人占有135160元,数额特别巨大,犯罪情节特别严重,依照补充规定第二条第一款的规定,应予严惩;范干朝挪用公款221262.46元进行营利活动,个人从中获利5000元,已构成补充规定第三条第一款规定的挪用公款罪,且犯罪情节严重,应予严惩。范干朝为了讨好徐中和,将价值14250元的红木桌椅一套送给徐中和,已构成补充规定第七条第一款规定的行贿罪,应当依照补充规定第八条第一款处罚。依照刑法第五十三条第一款的规定,对范干朝应剥夺政治权利终身。范干朝一人犯数罪,应当依照刑法第六十四条的规定实行数罪并罚。

依照补充规定第十二条的规定,被告人徐中和、范干朝贪污、挪用的公共财物,予以追缴。收受贿赂以及挪用公款而获取的营利,予以没收。

据此,平顶山市中级人民法院于1993年10月13日判决:被告人徐中和犯受贿罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯贪污罪,判处有期徒刑8年,数罪并罚决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并判决对查获的赃款赃物及部分财产予以没收。被告人范干朝犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;犯受贿罪,判处有期徒刑15年,剥夺政治权利5年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑12年,剥夺政治权利3年,犯行贿罪,判处有期徒刑4年,数罪并罚决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并判决对查获的赃款赃物及部分财产予以没收。

被告人徐中和、范干朝均不服第一审判决。徐中和以认定的贪污、受贿数额不实为由提出上诉,要求从轻判处;范干朝以其行为是为徐中和要款,自己从中未得分文,构不成受贿罪以及认定侵吞的承包费9万元,其中大部分送给了徐中和,定贪污9万元实属冤枉为理由提出上诉,要求从轻判处。

河南省高级人民法院审理认为:原审判决认定徐中和受贿47.5万余元和含污1万元的犯罪事实清楚,且有同案被告人供述以及众多证人证言和查获的赃款、赃物证实,证据确实、充分,其上诉理由不能成立。范干朝积极为徐中和索贿和伙同他人填写假发票侵吞公款的事实清楚,证据确实、充分,其提出侵吞的承包费大部分送给徐中和,徐中和予以否认,经查亦不能证实。范干朝指使他人为徐中和购买价值1.4万余元的红木桌椅的事实,由于1.4万余元是购买人所出,且购买人在购买当时就已知是为徐中和购买,应属范干朝与徐中和共同向购买人索贿的行为,与其所犯受贿罪一并论处,一审另行认定为行贿罪不妥,应予纠正,据此,河南省高级人民法院于1993年10月24日判决:撤销原判对范干朝行贿罪的定罪量刑部分,维持原审对徐中和犯受贿罪、贪污罪和范干朝犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的定罪量刑部分。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条的规定,河南省高级人民法院核准了平顶山市中级人民法院判处被告人范干朝死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身的刑事判决,并依照刑事诉讼法第一百四十四条的规定,将维持一审判决徐中和死刑,剥夺政治权利终身的判决,报请最高人民法院核准。

最高人民法院依照刑事诉讼法规定的死刑复核程序,对该案进行了复核。认为,原审认定被告人徐中和的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。经最高人民法院审判委员会决定,于1993年10月27日裁定核准河南省高级人民法院维持原审以受贿罪判处徐中和死刑,剥夺政治权利终身;以贪污罪判处其有期徒刑8年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身的刑事判决。

《刑事审判参考》第805号案例 姚太文贪污、受贿案

【摘要】

个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,虽然在事后收受对方财物,但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的,如何定罪处罚?

《挪用公款立法解释》中第三种“挪用公款归个人使用”情形不适用挪用公款罪和受贿罪并罚的规定。

姚太文贪污、受贿案

一、基本案情

长春市检察院以姚太文犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪,向法院提起诉讼。姚太文对公诉机关指控的事实及罪名均提出异议:根据借款协议和还款凭证等书证,其以吉林省慈善总会名义将人民币(以下币种同)440万元借给国有单位吉林省大力实业公司,还款亦是以单位名义进行;根据相关规定,慈善基金可以用于拆借,其作为慈善总会负责人有权决定将慈善基金拆借给他人,且没有证据表明其在出借此笔款项时谋取了个人利益,其行为不构成挪用公款罪;其与吉林省大力实业公司经理王步前有过10万元的债权债务关系,二人素有人情往来,其收受王步前的10万元不是受贿。(以下关于贪污事实部分的辩解、辩护、定罪量刑略。)

法院经公开审理查明:1999年10月,姚太文在任吉林省慈善总会秘书长、吉林省民政福利大厦筹建办公室主任期间,利用掌管吉林省慈善总会慈善基金和基建资金的职务便利,以吉林省慈善总会名义与吉林省大力实业公司签订借款协议,将吉林省慈善总会的440万元公款借给吉林省大力实业公司用于支付松原市珲乌公路一级路工程保证金。2000年6月至2001年8月,吉林省大力实业公司经理王步前分六次将440万元返还。2003年春节,王步前为感谢姚太文借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助,送给姚太文10万元钱。

法院认为,姚太文身为国家工作人员,利用职务便利,为他人谋取利益,非法收受他人财物,其行为构成受贿罪。公诉机关指控姚太文于1999年10月挪用440万元公款,借给大力实业公司,用于支付修路工程保证金的事实,不构成犯罪,依法不予认定。依照《刑法》第385条第一款、第383条第一项、第59条之规定,法院以姚太文犯受贿罪,判处有期徒刑十年,并处没收个人财产二万元。(关于贪污罪的定罪量刑略)一审宣判后,吉林省长春市人民检察院提出抗诉,理由是被告人姚太文的行为同时触犯了挪用公款罪和受贿罪,根据《最高法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用公款司法解释》)第七条之规定,应予数罪并罚。原审判决对姚太文所犯挪用公款罪未予认定,属于适用法律错误,请求依法改判。吉林高院经审理后,认为原审判决适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,裁定驳回抗诉,维持原判。

二、主要问题

个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,虽然在事后收受对方财物,但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的,如何定罪处罚?

三、裁判理由

在本案审理过程中,对被告人姚太文构成受贿罪这一问题不存在争议,但对其是否应当以受贿罪与挪用公款罪数罪并罚,存在以下两种意见:

第一种意见认为,1999年被告人姚太文个人决定将其所在单位公款以单位名义借给吉林省大力实业公司,并在2003年收受王步前贿赂的10万元钱,应当认定为《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》(以下简称《挪用公款立法解释》)第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”情形,其行为构成挪用公款罪。同时根据《挪用公款立法解释》第七条之规定,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。故姚太文的行为分别构成挪用公款罪、受贿罪,应予数罪并罚。 

第二种意见认为,1999年被告人姚太文擅自决定以吉林省慈善总会名义将公款借给吉林省大力实业公司使用,但其挪用款项时并未与王步前约定事后收受财物。直到2003年,王步前才以姚太文借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助为由,送给姚太文10万元钱,姚太文收受财物的行为应当认定为受贿罪,但如将四年后姚太文收受贿赂的行为认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益”的情形中“谋取个人利益”的行为,则属于重复评价。因此,姚太文的行为应当认定为受贿罪一罪,而不构成挪用公款罪。

我们同意第二种意见,具体理由如下:

(一)本案被告人姚太文的行为不构成挪用公款罪

本案中,姚太文的供述、证人王步前的证言及借款协议均证实,姚太文决定以吉林省慈善总会名义借款给吉林省大力实业公司的时间是1999年,吉林省大力实业公司还款的时间是2000年6月至2001年8月。姚太文因上述借款事宜收受王步前贿赂的10万元的时间是2003年春节期间。由于姚太文的行为属于个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用情形,要认定构成挪用公款罪,必须是姚太文主观上具有谋取个人利益的目的。然而,姚太文借款当时谋取个人利益的意图并不明显,在案证据也难以证实姚太文与王步前具有事后收受贿赂的合意或者默契,故姚太文以个人名义借款吉林省大力实业公司的行为,不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”情形,其行为不构成挪用公款罪。 

(二)《挪用公款立法解释》中第三种“挪用公款归个人使用”情形不适用挪用公款罪和受贿罪并罚的规定

《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型:一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形,则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件,即无论是否收受他人财物,均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中,行为人又趁机索要或者收受他人财物的,则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意,即产生新的受贿罪的犯意,根据《挪用公款司法解释》第七条的规定,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形,则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件,该情形下收受贿赂的行为,可能同时被认定为谋取个人利益,即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪,应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则,以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定,对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚,则实质上是对谋取个人利益的事实(包括挪用公款的事实)进行了双重评价,违反了刑法禁止重复评价的原则。综上,长春市中级人民法院的判决、吉林省高级人民法院的裁定是正确的。

《刑事审判参考》第406号案例 刘某挪用公款案

【摘要】

国有公司长期聘用的管理人员是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员?

国有公司长期聘用的管理人员属于刑法第九十三条第二款规定的国有公司中从事公务的人员,其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用,构成犯罪的,应当以挪用公款罪定罪处罚。

刘某挪用公款案

一、基本案情

被告人刘某,男,1953年5月2日生,汉族,高中文化,某市烟草有限公司某分公司副经理。因涉嫌犯贪污罪,于2002年1月20日被羁押,同年2月1日被逮捕。

人民检察院以被告人刘某犯贪污罪,向人民法院提起公诉。公诉机关认为,被告人刘某身为国有公司委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞国有财物,数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(一)项之规定,构成贪污罪,提请法院依法惩处。

被告人刘某及其辩护人的辩护意见为:起诉书指控刘某贪污的款项中绝大部分是刘某低价销售香烟造成的亏损,只有6万元用于归还刘某的个人欠款,对低价销售造成的亏损不应认定为贪污。而且刘某还曾向某市烟草公司出具了欠条,制定了还款计划,承诺还款,不具有将公款据为己有的故意,不应认定为贪污。一审法院经公开审理查明:

某市烟草公司是国有独资经营企业。1999年9月2日,该公司聘任农民刘某担任分公司副经理并全面主持该分公司工作,可获得相应提成工资。1999年9月2日至2001年2月间,刘某利用职务便利采取每月压款的手段拖欠烟款(用后一月烟款交前一月烟款),将销售香烟得款用于归还个人欠款等,共拖欠该公司烟款60.263万元。在市烟草公司的催要下,刘某于2001年1月8日向市烟草公司出具了欠条,承认上述欠款,并保证在1月19日下午还清,但到时未归还,刘某谎称客户路途远一时难以收回。3月1日,市烟草公司作出决定免去刘某副经理职务,调回市烟草公司负责追款。3月18日刘某向公司写出还款计划,称4月15日前全部还清,但到期未能归还。

一审法院经审理认为,被告人刘某系国有公司中从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用国有资金人民币60万余元归个人使用,数额巨大不退还,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩处。人民检察院指控被告人刘某利用职务便利占用公款的事实清楚,证据确实、充分,应予认定,但认定占为已有而非占用的证据尚不充分,且指控罪名有误。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条之规定,于2002年12月5日判决如下:

1.被告人刘某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年。

2.继续向被告人刘某追缴人民币六十万两千六百三十元,发还某市烟草公司。

宣判后,刘某没有上诉,人民检察院提出抗诉。

人民检察院抗诉意见为:一审判决确有错误,刘某先后多次截留卷烟销售款60余万元,据为己有。被公司发现后编造虚假理由,欺骗某市烟草公司,掩盖侵吞公款的事实。刘某主观上具有非法占有公共财物的故意,客观上实施了侵吞公共财物的行为,其行为已构成贪污罪。

上级人民检察院出庭支持抗诉的意见为:一审判决对被抗诉人刘某的犯罪事实定性不准,适用法律不当,量刑畸轻,应予依法纠正。被抗诉人刘某所犯贪污罪事实清楚,证据确实、充分,足以认定。建议二审法院对本案依法予以改判。

刘某的辩护人的辩护意见为:公诉机关指控刘某犯贪污罪,事实不清、证据不足,指控罪名不成立。刘某挪用销售款的行为应认定为挪用公款罪。刘某挪用6万元销售款的事实清楚,其余50余万元证据不足。刘某系初犯,认罪态度好,主观恶性不大,恳请二审法院从宽处理。

二审法院经审理认为:对于人民检察院抗诉所提抗诉意见及支持抗诉意见,经查,刘某在受聘担任某市烟草有限公司分公司副经理期间,利用职务便利,以每月压款的手段将销售所得烟款截留归个人使用,并对烟草公司谎称因客户住所远,交通不便,资金一时难以收回,在烟草公司追讨的情况下,刘某承认欠款并向公司写出还款计划,刘某虽有欺骗公司行为,但该行为只能拖延还款期限,且公司财务帐未平,现有证据不能证实刘某将公款占为己有,在法院审理期间检察机关亦未提交新的证据,故检察机关所提抗诉意见,法院不予采纳。原审被告人刘某受国有公司长期聘用,在管理、经营国有财产过程中,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用,且数额巨大不退还,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩处。一审法院根据刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法作出的判决,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:驳回抗诉,维持原判。

二、主要问题

国有公司长期聘用人员利用职务便利挪用国有资金归个人使用的如何定性?

三、裁判理由

(一)没有非法占有目的的行为,不能认定为贪污罪。

本案审理中,控、辩双方对案件事实的认定基本一致没有根本分歧,主要争议在于被告人刘某主观上是否具有非法占有的故意,也即是构成贪污罪抑或挪用犯罪。由于挪用型财产犯罪只是暂时的占有、使用特定款项,具有归还的意图,而非法占有型财产犯罪是以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法将财物占为己有,不具有归还的意图。区分两类犯罪的关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的,如果具有非法占有目的,就是贪污或职务侵占;反之,如果不具有非法占有目的,就是挪用公款或挪用资金。理论上可以对这两种不同类型的犯罪进行上述明确区分,但实践中区分两类犯罪仍存在一定难度,尤其在对行为人主观上是否具有非法占有财物目的的分析认定上。

本案中,被告人刘某系国有公司聘用的管理、经营国有财产的人员,其利用职务之便,未将所销售的烟款及时足额上交公司,而是私自将部分烟款截留,用于归还个人债务等。在市烟草公司发现后进行催要的情况下,刘某向某市烟草公司出具欠条,承认了上述欠款,并制定了还款计划,保证归还,但谎称因客户路途远一时难以收回,后来到期未能归还。公诉机关基于此认定被告人具有非法占有故意,采取欺诈手段侵吞了公司公款,应成立贪污罪;辩方则认为在刘某已经承认欠公司款并写下欠条的情况下,虽有一定欺诈行为,但只是为了拖延还款时间,且烟草公司帐未平,不能认定其有占有故意,只是一种挪用行为。

我们认为,对行为人主观故意的认定,不能仅凭被告人供述,又要防止客观归罪,应当以客观事实为基础综合全案进行考察,才能作出正确判断。刑法规定的贪污罪,作为侵占型财产犯罪,在客观行为上,总是能够体现出一定程度的秘密性或欺骗性,因为只有不为他人或所在单位所知悉或确切知悉,行为人才能达到非法占有公共财物的目的。本案中,刘某将公款挪出为己私用,并未达到秘密进行的程度,烟草公司通过查帐完全可以发现,事实上也确因单位发现而有后来的催款行为。在烟草公司发现刘某私自动用香烟销售款后,刘某不仅没有否认,也没有携款潜逃的行为,而是写下了欠条,只是编造客户远、钱未收回作为没能及时还款的理由。但是,刘某的此种欺诈手段主观上是为了拖延还款时间,客观上也不能达到侵吞公司资金的后果,不属于刑法规定的贪污罪中的“骗取”。综观全案,刘某在行为过程中没有表现出秘密进行的特征,事后没有掩盖否认的行为,对款项的使用也没有挥霍、携款潜逃的表现,所以不能认定被告人主观上具有非法占有的故意,其这种一段时间内占用国有单位资金的行为不能认定为贪污罪。

(二)国有公司长期聘用的管理人员属于刑法第九十三条第二款规定的国有公司中从事公务的人员,其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用,构成犯罪的,应当以挪用公款罪定罪处罚。

根据刑法的规定,挪用公款罪只能由刑法第九十三条规定的国家工作人员构成,而受委托管理、经营国有财产的人员挪用本单位资金的只能构成挪用资金罪。因此,本案被告人刘某的身份问题,即刘某是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员,就成为案件定性的一个关键性因素,即如果认定其为国有公司中从事公务的人员,则构成挪用公款罪;如果认定其为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员,则构成挪用资金罪。

根据刑法第九十三条第二款的规定,国有公司中从事公务的人员应当同时具备两个特征:一是行为人系国有公司的工作人员;二是从事公务。对于从事公务,2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中明确:“从事公务,是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务”;《纪要》同时指出“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务”。据此可以看出,管理、经营国有财产应属于从事公务。本案中,某市烟草公司通过履行正常的聘任手续,正式聘请被告人刘某担任下属分公司的副经理,全面负责该分公司的工作,享有对该分公司的全面领导、管理、经营的权力,负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责,从其工作内容和职责考察显然不属于简单的劳务活动,应当认定为“从事公务”。

在刘某系从事公务的情况下,区分刘某是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员,关键就落到了对于刑法第三百八十二条第二款规定的受国有公司委托管理、经营财产的人员中的“委托”应当如何理解的问题。对此,《纪要》规定:“受委托经营、管理国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见,承包、租赁、聘用是“受委托”的主要方式,但需要注意的是,《纪要》将这里的聘用限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员与所在单位已经形成了较为固定的劳动关系,尤其是受聘担任较高职务的情况,其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别,将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点,所以应认定为国家工作人员;而对于临时聘用人员,由于尚未与国有单位形成固定劳动关系,难以认定为国家工作人员,将临时聘用人员纳人刑法第三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴,符合立法的精神和国有资产保护的实际。故此,本案被告人刘某被国有公司长期聘用,担任分公司的领导职务,管理、经营国有财产,应属于国有公司中的工作人员,而非受国有公司委托管理、经营国有财产的人员。

综上,本案被告人刘某应当认定为刑法第九十三条规定的“在国有公司中从事公务的人员”,对其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用,数额巨大、超过三个月未归还的行为,应当以挪用公款罪追究刑事责任。

《刑事审判参考》第55号案例 陈超龙挪用公款案

【摘要】

以假贷款合同掩盖挪用公款不能归还的行为,如何定罪?

以假贷款55万元的合同掩盖挪用同样数额公款的行为,实际仍是原挪用公款55万元不能归还,实际并未增加挪用或者贪污的数额。被告人陈超龙只是为了应付支行的检查,找到梁甲、梁乙、陈某等人,让他们签订了假贷款合同,办理了假贷款55万元,以冲减现金的亏空,使帐面与现金平衡。但这样以来,银行帐上仍存在应收回的贷款55万元,这55万元应纳入未归还的数额,即原已挪用的公款数额,实际并未增加或者减少。从该案被告人陈超龙的主观故意、作案手段、赃款去向等方面看,陈超龙以虚假贷款合同掩盖55万元的行为属于挪用公款的性质。

陈超龙挪用公款案

一、基本案情

被告人陈超龙,男,30岁,原系中国建设银行广东省罗定市支行广海办事处负责人。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪,于1996年2月15日被逮捕。

广东省云浮市人民检察院以被告人陈超龙犯挪用公款罪、贪污罪,向云浮市中级人民法院提起公诉。

云浮市中级人民法院经公开审理查明:

1994年4月至12月,被告人陈超龙先后收到罗定市城南经济发展公司、罗定市交通局养征站、罗定市罗城镇细坑居委会、罗定市居民谭某等单位和个人储户存人广海办事处的委托贷款共计人民币75.5万元,全部不入帐,归其个人使用。为掩盖犯罪,又采用偷支储户存款等方法,用公款归还了其中的73万元,到案发时止,尚有储户谭某存人的委托贷款2.5万元未归还。由于被告人陈超龙偷支储户存款,致广海办事处的库存现金与帐面不符。被告人陈超龙为了达到帐款相符,隐瞒其侵占公款的罪行,于1995年11月至12月,指使梁甲、梁乙、陈某三人与广海办事处签订了共计55万元的虚假贷款合同并入帐,从而侵占公款55万元。

1994年10月18日,被告人陈超龙收到贷款户范某归还广海办事处的贷款10万元后,既不交回单位也没有入帐,私自将10万元投入股市买卖股票,占为己有。

综上所述,被告人陈超龙挪用公款73万元,贪污公款67.5万元。将公款用于赌博、经营客车营运、投入股市买卖股票、购买家具以及装修住房等非法、营利、享乐活动花光。破案后,被告人陈超龙退出赃款110200.42元,尚有564799.58元无法归还。

云浮市中级人民法院认为:被告人陈超龙在任中国建设银行罗定市支行广海办事处负责人期间,利用职务上和工作上的便利,采取收款不入帐、签订虚假贷款合同等手段,将委托贷款户交来的委托贷款、贷款户归还的贷款及库存现金挪用73万元、侵吞67.5万元,数额均特别巨大,其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪,应实行数罪并罚。犯罪情节特别严重,应依法严惩。依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第(一)项、第三条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第六十四条、第五十三条第一款的规定,于1997年9月22日判决如下:

被告人陈超龙犯贪污罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年;决定执行死刑,剥夺政治权利终身。

一审宣判后,陈超龙不服,以原判认定贪污与事实不符为由提出上诉。其辩称:由于动用委托贷款75.5万元,长期不能返还,就采用偷支储户存款的方法应付返还,使得广海办事处库存现金出现亏空55万元;因为1995年底要搞平衡,搞假合同作虚假贷款55万元以填平亏空;这实际是用后次挪用公款偿还前次挪用的公款,挪用公款数额应是55万元,连同范某的贷款10万元,共挪用公款65万元。

广东省高级人民法院经审理查明:

上诉人陈超龙利用职务之便,将单位和个人的委托贷款、借款75.5万元及贷款户归还广海办事处的贷款10万元,全部不入帐。将上述共计85.5万元用于经营汽车运输、赌博、炒股以及购买房子、家具等。贷款期满后,陈超龙采用自制取款凭条偷支储户存款的手段归还委托贷款或借款。至1996年1月2日止,尚有12.5万元没有归还。

上诉人陈超龙由于长期偷支储户存款用于归还单位和个人的委托贷款或借款,使广海办事处库存现金与帐面不符,帐面大于实有款数55万元。为了达到帐款相符,掩盖其挪用公款及应付支行的检查,于1995年11月至12月间,指使梁甲、梁乙、陈某与广海办事处签订假贷款合同,办理假贷款55万元手续并入帐,冲减库存现金,增加贷款余额,从而侵吞公款55万元。

广东省高级人民法院认为:上诉人陈超龙挪用公款85.5万元,贪污公款55万元。其中挪用的公款已归还73万元,未归还12.5万元。未归还部分不再以贪污论处,应列为挪用公款数额。因此,贪污公款数额应为55万元。挪用公款、贪污数额均特别巨大,应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于1998年8月13日裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

广东省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为:被告人陈超龙身为国有银行干部,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,其行为构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大,案发后不能归还,给国家造成重大经济损失,应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚,证据确实充分。审判程序合法。但是被告人陈超龙签订55万元的假贷款合同以冲减库存现金的行为,实际是其挪用公款行为的一部分。其签订假贷款合同的目的,是为了在年终财务检查时掩盖挪用公款的事实,最终无法使帐面平衡,不能实现侵吞的目的。因此,认定被告人陈超龙挪用这部分公款的行为为贪污罪,定性不准。依照最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款之规定,于1999年12月10日判决如下:

(一)撤销广东省高级人民法院的刑事裁定和广东省云浮市中级人民法院刑事判决中对被告人陈超龙犯贪污罪的定罪量刑部分;

(二)被告人陈超龙犯挪用公款罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1.挪用公款罪与贪污罪如何区分?

2.以假贷款合同掩盖挪用公款不能归还的行为,如何定罪?

三、裁判理由

贪污罪与挪用公款罪的犯罪主体相同,主观方面都是出于故意,客观方面均是利用了职务上的便利,在客体上都是对公共财产权的侵犯,两罪在很大程度上有相似之处。正确处理本案的关键,是对以假贷款合同将银行贷款帐面平衡,以应付检查的行为性质的认定,即其行为侵犯的是公共财产权的哪一部分?

贪污罪与挪用公款罪的区别在于:首先,二者对犯罪客体,即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的四种权能,即占有、使用、收益、处分权,而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次,二者主观故意的具体内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。再次,二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,因此,实际生活中很难发现公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为人总会在帐面留下痕迹,甚至会留下借条,没有平帐,通过查帐能够发现公款被挪用的事实。

从本案的情况看,陈超龙为了掩盖亏空现金55万元的事实,让梁甲、梁乙、陈某办理假贷款55万元,以平广海办事处的帐。表面看,他把帐搞平了。但是,梁甲等人却欠下了银行55万元的贷款,银行终究是要按贷款协议收回贷款的。事实也是如此,银行发现这么多贷款没有归还后,即找梁甲等人,要他们归还贷款。这三人又找到陈超龙和他的家人,让他们写下了55万元的欠条。也正由此才确定了贷款合同的真与假。从上述情况看,陈超龙为了掩盖挪用公款的事实,让梁甲等人搞假贷款并入帐,并不能算真正把帐搞平。范某归还的贷款10万元,陈超龙没有入帐,用去炒股,这也未能把帐搞平。因为帐上还挂着范某欠贷款10万元,银行还要找范归还贷款,且范某归还贷款时,广海办事处主管会计朱某在场,陈超龙没有将此款入帐,朱某曾追问陈超龙,陈超龙说过他将此款用了。因此,这10万元也不能认定为陈超龙已将其据为己有。因此,从被告人陈超龙的作案手段看,反映出其行为不是侵吞,是较典型的挪用公款行为。

同时,本案赃款的去向也能从侧面表明挪用公款的性质。被告人陈超龙挪用公款以后主要用于搞汽车运输、炒股、购买房子等,没有证据证明其没有归还的主观故意。陈超龙搞委托贷款没有入帐,贷给、借给他人或自己使用,是一种用帐外客户资金非法拆借的行为,在委托贷款到期无法归还时,他采用偷支储户存款的方式用银行的钱归还委托贷款,构成了挪用公款的行为。

对于挪用公款不退还的,全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款规定,“……挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”。由于本案一审期间,1997年刑法还未施行,因此,一审法院按照当时的法律,认定被告人陈超龙挪用公款75万元中,2.5万元未归还,加上收回贷款户范某的10万元未入帐,以及以虚假贷款合同平帐的55万元,共贪污公款67.5万元,构成贪污罪,是有依据的。但将被告人陈超龙以虚假贷款合同入帐、冲减了库存现金的55万元,在认定挪用公款罪和贪污罪时,重复计算,是错误的。本案二审期间,1997年刑法已公布实施。根据1997年刑法,挪用公款数额巨大不退还的,不再以贪污罪论处。根据从旧兼从轻的原则,本案应适用1997年刑法。二审法院注意了1997年刑法实施以后,挪用公款不能退还的不再以贪污论处的法律规定,未将陈超龙挪用公款未归还的12.5万元认定为贪污罪,但对陈超龙以虚假贷款合同入帐、冲减了库存现金,增加了贷款余额、使得广海办事处的帐面平衡的55万元的事实,仍认定为贪污,是不妥的,属于重复计算。

我们认为,以假贷款55万元的合同掩盖挪用同样数额公款的行为,实际仍是原挪用公款55万元不能归还,实际并未增加挪用或者贪污的数额。被告人陈超龙只是为了应付支行的检查,找到梁甲、梁乙、陈某等人,让他们签订了假贷款合同,办理了假贷款55万元,以冲减现金的亏空,使帐面与现金平衡。但这样以来,银行帐上仍存在应收回的贷款55万元,这55万元应纳入未归还的数额,即原已挪用的公款数额,实际并未增加或者减少。

综上,从该案被告人陈超龙的主观故意、作案手段、赃款去向等方面看,陈超龙以虚假贷款合同掩盖55万元的行为属于挪用公款的性质。因此,最高人民法院复核对第二审审法院认定被告人贪污公款55万元依法改判,以挪用公款罪判处被告人陈超龙无期徒刑,剥夺政治权利终身。

《刑事审判参考》第63号案例 肖元华贪污、挪用公款案

【摘要】

定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪?

根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定,贪污罪是指国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪在客观方面必须具备两个要件:一是利用职务上的便利;二是实施了非法占有公共财物的行为。本案被告人肖元华是作为一个经营者而不是副局长同司法局签订了承包协议;协议采取的承包方式决定了在上缴足额利润后不存在可贪污的公共财产;定额承包者占有或支配本人承包经营应得利润不构成贪污罪。

肖元华贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人肖元华,女,44岁,汉族,原系辽宁省抚顺市司法局副局长。因涉嫌犯贪污罪,于1997年1月15日被逮捕。

辽宁省抚顺市人民检察院以被告人肖元华犯贪污罪、挪用公款罪,向抚顺市中级人民法院提起公诉。

抚顺市人民检察院起诉书指控:

1993年3月至1994年2月,被告人肖元华在担任抚顺市司法局副局长期间,利用主管抚顺市宏光物资经贸公司的职务便利,将该公司经营收入所获利润的一部分144138.54元据为己有,构成贪污罪;利用主管抚顺市秋林物资经贸公司的职务便利,将露天区公安分局交给该公司的4万元据为己有,构成贪污罪;将8万元公款借给孙德明个人用于经营活动,构成挪用公款罪。

被告人肖元华辩称,其行为不构成贪污罪和挪用公款罪。其辩护人提出:

1.被告人肖元华处分或占有14万余元款项的行为不构成贪污罪。因为被告人肖元华其时已交出司法局副局长的全部工作,没有免除其副局长的职务是根据当时市政府文件关于“职级不变”的规定而为,她的身份实质上已是一个普通的承包经营者,不可能利用职务之便;根据承包协议,在足额上缴了承包费之后所余款项,肖元华有权自主分配,这些款项并非公款。

2.指控被告人肖元华收受露天区公安分局所送的4万元现金,证据不足,不能认定。3.被告人肖元华借给孙德明8万元系违反财经纪律的套取现金的行为,不构成挪用公款罪。

抚顺市中级人民法院经公开审理查明:

1993年3月,抚顺市司法局筹建抚顺市宏光物资经贸公司,决定由时任司法局副局长的被告人肖元华为经理。该公司性质为独立核算、自负盈亏的集体所有制企业,隶属司法局领导。同年5月,经有关部门批准,领取了营业执照。6月,司法局为扩大经济实体,决定宏光物资经贸公司与该局先前成立的永盛综合劳动服务公司、仪器设备成套公司、建筑安装工程公司联合组成宏光物资贸易总公司,被告人肖元华任总经理(未注册登记)。7月7日,被告人肖元华与司法局签订了承包协议。协议约定:总公司及各分公司实行独立核算、自负盈亏、自主分配;资金自筹解决;所创利润在上缴承包利润后,剩余部分的利润分配自行确定等。11月,上级有关部门下发文件清理整顿机关所办的经济实体。1994年1月31日,在司法局解决上述总公司及所属四个公司的脱钩善后问题、被告人肖元华向局务会汇报各公司经营隋况时,谎称宏光物资经贸公司营利只45万元,隐瞒了部分利润。同年5月,司法局局长换任,肖元华在新任局长向其询问现有资产情况时,称尚有免税所得5万元左右。6月14日上午,宏光物资经贸公司会计王玉将从建行抚顺河北支行利民储蓄所取出的8.7195万元交给了肖元华;8月5日,王玉又按肖元华的要求,从建行抚顺河北支行台东储蓄所取出现金5099元及两张定额存单共5.5万元交给了肖元华(同年12月17日,上述两张存单到期,肖父肖崇墨将本息共61343元取出);8月8日,肖让王玉从一张4万元定期存单中提前支取6千元,并于9月的一天上午,让王玉将此款送到肖的家中;12月下旬,肖让王玉将此存单剩余的3.4万元改为活期存款,其后,肖以各种理由,于1995年1、2月间先后四次通过王玉从该存单中提取公款计3.2万元,余下的2千元肖则用于购买副食品花掉。以上肖经手公款共19.3638万元,除其用于向司法局财务处上缴现金4.95万元外,其余14.4138万元被肖元华据为己有。

被告人肖元华任抚顺市司法局副局长主管抚顺市秋林物资经贸公司期间,于1992年12月与顺盛公司露天分公司进行汽柴油联销。秋林公司与顺盛公司露天分公司在联销业务中分别获利10万元和25万元。1993年5月一天,肖在家中收受了主管顺盛公司露天分公司的露天区公安分局领导薄志臣送给的现金4万元。

1994年1月,被告人肖元华得知抚顺市高湾经济特区物资经销处经理孙德明资金紧张,遂主动对孙表示:我们去年挣点钱,你先拿着用,到春节我们搞福利,你还我们现金。之后,肖让会计王玉将面额1万元、3万元和4万元的转帐支票各一张分三次交给了孙德明。孙将所借8万元大部分用于其个人经营业务活动。同年7月,孙陆续偿还现金7.2万元,被肖用于发奖金等事项。后因孙下落不明,剩余的8千元未能追回。

抚顺市中级人民法院认为:被告人肖元华身为司法局副局长,利用兼任所属公司法人代表、经理的职务之便,侵吞公款14万余元,其行为构成贪污罪,应依法惩处。公诉机关关于被告人肖元华收受薄志臣所送4万元构成贪污罪的指控,经查送钱一节存在,但送钱的前因等方面事实不清,证据矛盾,认定其行为构成贪污罪的证据不足;关于被告人肖元华借给孙德明8万元构成挪用公款罪的指控,经查被告人肖元华的行为属于违反财经纪律的套取现金行为,不构成挪用公款罪。因此对检察机关的这两项指控不予支持,辩护人的辩护意见,部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第(一)项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条之规定,于1998年7月30日判决如下:

1.被告人肖元华犯贪污罪,判处有期徒刑十五年;

2.检察机关指控被告人肖元华贪污公款四万元,构成贪污罪的证据不足,指控的犯罪不能成立:

3.被告人肖元华不构成挪用公款罪。

一审宣判后,被告人肖元华不服,以剩余盈利款是承包协议明确规定由其自主支配的部分,不是公款,其有权支配,故其行为不构成贪污罪为由,向辽宁省高级人民法院提出上诉。

辽宁省高级人民法院经审理后认为:原审判决认定的基本事实清楚,但上诉人肖元华兴办的经济实体,虽有集体所有制企业的营业执照,因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资,也没有按集体所有制企业管理机制进行管理,完全由上诉人肖元华自筹资金、自聘人员、自主经营,对剩余的所创利润,按承包协议,应由承包人肖元华自主分配,其有权处分,原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定,于1999年2月10日判决如下:

1.撤销抚顺市中级人民法院刑事判决;

2.上诉人肖元华无罪。

二、主要问题

定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪?

三、裁判理由

本案发生于刑法修订之前。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定,贪污罪是指国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从本款的规定看,贪污罪在客观方面必须具备两个要件:一是利用职务上的便利;二是实施了非法占有公共财物的行为。本案不具备上述两个要件,理由如下:

被告人肖元华根据原所在单位决定兴办的经济实体,具有集体所有制企业的营业执照,该经济实体虽然由肖本人自筹资金,自聘人员,自主经营,但其所办公司是其所在单位执行上级有关文件精神、享受某些特殊优惠政策下的产物,受其原所在司法局管理,上缴费用。在具体经营管理上,其虽为总经理,但实质是肖本人承包经营,不具有集体承包特征。经查明,肖创办公司后,已交出其原任司法局副局长全部分管的工作,只是按当时有关文件“职级不变”的规定,上级主管部门没有免去她副局长的职务,但事实上她已不行使副局长的职权。故被告人肖元华不存在利用副局长的职务上的便利侵吞公款的问题。

那么,被告人肖元华是否非法占有了14万余元的公款呢?经查明,被告人肖元华与司法局签订承包协议,约定实行定额上缴利润承包,即所谓大包干。当所在单位清理整顿所办实体时,肖按承包协议足额上缴了利润。免税部分虽然没有用于发展基金购置资产,但也足额上交了。对剩余的所创利润14万元,按承包协议规定,应由承包人肖元华自主分配,被告人肖元华有权处分。这一最基本的事实,决定了这笔款项不是公共财产。因此,不论行为人以什么方式,公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有,均不构成贪污罪。也就是说,被告人肖元华并没有非法占有公共财物的行为。

综上,被告人肖元华是作为一个经营者而不是副局长同司法局签订了承包协议;协议采取的承包方式决定了在上缴足额利润后不存在可贪污的公共财产;定额承包者占有或支配本人承包经营应得利润不构成贪污罪。辽宁省高级人民法院认定检察机关指控肖元华犯贪污罪不能成立,判决宣告肖元华无罪是正确的。

《刑事审判参考》第75号案例 王正言挪用公款案

【摘要】

被告人王正言挪用本公司公物电解铜予以变卖,将所得款项归个人使用的行为是否构成挪用公款罪?

挪用公物予以变现归个人使用的行为,其本质与一般的挪用公款行为是一致的,构成犯罪的,应以挪用公款罪论处。

王正言挪用公款案

一、基本案情

被告人王正言,男,1949年1月31日生,原系上海机械进出口集团实业公司出口材料部经理。因涉嫌犯挪用公款罪,于1999年3月19日被逮捕。

上海市静安区人民检察院以被告人王正言犯挪用公款罪,向静安区人民法院提起公诉。

静安区人民法院经公开审理查明:

1993年10月至1998年1月,被告人王正言任上海机械进出口集团实业公司(以下简称实业公司)出口材料部经理,负责经营有色金属、黑色金属等原材料业务。

1995年11月,经单位领导同意,被告人王正言将实业公司99.235吨电解铜出借给上海市有色金属铜带分公司(以下简称铜带分公司)使用,1997年4月借铜合同履行完毕。但这批铜仍置放在铜带分公司。

1995年初,被告人王正言经人介绍认识了南京市金属材料总公司(以下简称南京总公司)兰州公司(以下简称兰州公司)个人承包经营者邱耀南,至同年8月,由被告人王正言经手实业公司与兰州公司两次发生购销业务。在履约过程中,兰州公司违约,欠实业公司货款人民币180万元。实业公司领导于1996年专门责成王正言和单位职工孙志高向邱耀南追讨,经多次催讨未果。不久,邱耀南去向不明。同年底,王正言和孙志高至南京总公司,要求确认兰州公司的债务。负责接待的人员告知兰州公司名义上挂靠在南京总公司,实际上是邱耀南个人承包经营,债权债务应由兰州公司自行负责。

为了找到邱耀南,被告人王正言于1997年5月在南京通过他人认识了邱的朋友胡一信,同时,又认识了胡的朋友姚永康。胡、姚分别系南京情侣服饰设计中心和扬子江资源经济开发总公司的个人承包者,当时均发生经营资金短缺的困难。王正言通过胡与在外地的邱耀南通了电话,邱耀南要王正言想办法替他先向实业公司归还100万元的货款,并答应在同年7、8月间归还王正言垫付的钱款。为了减轻未追回货款的压力,王正言产生了将铜带分公司归还本单位的近100吨电解铜变价后替邱还债的意图。王正言同胡、姚策划,由扬子江公司出面将置放在铜带分公司的电解铜借用变价,变价后,其中40吨电解铜的变价款由王正言用于为邱归还所欠实业公司的部分货款,其余变价款归姚、胡在经营活动中使用。

1997年5月12日,被告人王正言按照与姚、胡的策划,在南京擅自以实业公司出口材料部的名义与扬子江公司签订了出借电解铜100吨的协议。至同月底,王正言与姚、胡一起将99.235吨电解铜分4次予以变卖,得款人民币226.975309万元,用于替邱归还所欠实业公司的部分货款和姚、胡的经营活动中。

至案发时止,王正言归还了人民币124万元,尚有102万元未予归还。

静安区人民法院审理后认为:被告人王正言系国家工作人员,利用职务之便,擅自挪用公款,归个人用于营利活动,情节严重,且至今未予归还的数额巨大,严重侵犯国有企业的资金使用权,损害了国家工作人员理应遵守的廉政制度,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩处。检察机关指控被告人王正言的犯罪事实清楚,证据确凿充分,定性准确。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款和第六十四条的规定,于1999年12月21日判决如下:

1.被告人王正言犯挪用公款罪,判处有期徒刑十三年;

2.追缴赃款人民币一百零二万元,发还实业公司。

宣判后,被告人王正言不服,上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院经审理认为:一审判决认定上诉人王正言犯挪用公款罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,适用法律正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于2000年3月裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

被告人王正言挪用本公司公物电解铜予以变卖,将所得款项归个人使用的行为是否构成挪用公款罪?

对此,有两种对立意见:

一种意见认为,被告人的行为不能以犯罪论处。理由是:第一,挪用公款罪客观方面通常表现为行为人从挪用行为实施时犯罪对象直指公款,最后使用的也是被挪用的公款,是一个从公款到公款的过程。而本案被告人虽然最终使用的是电解铜的变价款,即公款,但从其行为一开始,犯罪对象的指向是特定物电解铜,是公物,它是一个从公物到公款的过程。因而被告人的行为不符合挪用公款罪的客观方面的特征;第二,从现在查明的事实和证据看,被害单位的帐上损失的是近100吨电解铜的库存,是物,而不是近100吨电解铜的价款。因此,事实上也应认定被告人挪用的是被害单位的公物;第三,被告人的行为发生在1997年刑法颁布之前,最高人民法院、最高人民检察院原来在《关于执行(关于执行惩治贪污罪、贿赂罪补充规定)若干问题的解答》(以下简称解答)第二条第五项中规定,挪用公物归个人使用,一般由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚。1997年刑法对挪用公物行为未有定罪科刑的规定。依照刑法第十二条从旧兼从轻的原则和第三条法律无明文规定不得追究刑事责任的原则,被告人的行为不能以犯罪论处。

另一种意见认为,被告人的行为构成挪用公款罪。因为,被挪用的电解铜不是被害单位的物品,而是商品,可以在流通领域变价,并且被告人的行为从挪用行为一开始,就明白无误地指向电解铜的变价款。事实上,被告人最终也使用了电解铜的变价款,而不是电解铜。因此,被告人的行为符合挪用公款罪的特征。

三、裁判理由

侵犯财产使用权的挪用性质犯罪,在我国刑法中共有三种,分属侵犯财产罪和贪污贿赂罪,前者为挪用资金罪、挪用特定款物罪,后者为挪用公款罪。对于国家工作人员挪用公物的行为,如何适用刑法?一般认为,如果挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定物品归非个人使用的,可以按照刑法第二百七十三条规定的挪用特定款物罪追究刑事责任,如果挪用特定款物归个人包括私有公司、企业使用的,则按照刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪处刑。由于1997年刑法没有规定挪用一般公物罪,所以挪用一般公物的,不能以犯罪论处。实践中,往往有国家工作人员挪用公物然后予以变卖,使用所得款项的情况发生,这种行为从形式上看,与纯粹的挪用公款或者挪用公物行为不同,有一定的特殊性,因此,必须把行为过程联系起来,整体把握行为的本质,才能准确判定行为的性质。我们认为,挪用公物予以变现归个人使用的行为,其本质与一般的挪用公款行为是一致的,构成犯罪的,应以挪用公款罪论处。就本案而言,被告人王正言的行为构成挪用公款罪。理由是:

其一,公物一旦进入流通领域,它就成了商品。商品具有价值和使用价值两个基本属性。区分行为人的行为是挪用公物还是挪用公款,必须与商品的属性联系起来判断。如果行为人在实施行为时追求的是公物的使用价值,那么其行为构成挪用公物,反之,如果追求的是公物的价值,那么其行为就构成挪用公款。挪用公物予以变现使用的行为追求的是公物的价值,其性质应是挪用公款。

其二,挪用公物是指利用职务之便,挪用国家机关、国有企事业单位的物品,擅自归自己使用,超过一定期限未归还的行为。行为人在实施挪用行为时追求的是公物的使用价值。正因为追求的是公物的使用价值,因而被挪用的公物一般不会进入流通领域,不会实现其价值,案发时往往还在行为人的实际控制之下,社会危害相对较轻,因此,一般由主管部门按政纪处理。最高人民检察院2000年3月公布的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中对“挪用非特定公物归个人使用的行为”不以挪用公款罪论处的规定,就是指这种以追求公物使用价值为目的的挪用非特定公物的行为,而不应当理解为也包括以追求实际使用公物的变价款为目的的挪用非特定公物的行为。

其三,挪用公物予以变现并使用的行为,行为人在实施挪用行为时追求的就是公物的价值,公物被挪用后,往往通过进入流通领域实现其价值,变现的款项又为行为人擅自使用。在这种情况下,可以说行为人挪用的公物已不是具有使用价值意义上的物,而是公物价值的载体,即公款。行为人将公物予以变现,则公物转化为公款,而且行为人最终也使用了该公款,这尽管是一个从公物到公款的过程,但本质上与挪用公款是一样的,完全符合挪用公款的一切特征,故应当依法以挪用公款罪论处。

其四,就本案而言,被告人王正言从实施挪用行为时起,追求的就不是近100吨电解铜的使用价值,事实上被告人王正言和姚永康、胡一信也根本不需要电解铜,其追求的是近100吨电解铜的价值,此时的近100吨电解铜已成为相应价款的载体,直接体现为226万余元公款,最后被告人王正言将电解铜予以变卖,擅自将所得款项用于他人的经营活动,并有巨额资金至案发时未能归还。可以说,被告人的行为完全具备了挪用公款罪的主客观要件。

最后,透过挪用公物变现归自己使用的现象看清其挪用公款的本质,对于正确和充分运用刑法打击各种形式的利用职务便利侵犯公共财产犯罪,具有重要意义。如果行为人利用职务之便,将公共财物恣意变卖,并擅自使用变卖价款而不受到刑事追究的话,那么国有资产的管理将实际不再存在,也放纵了有意或者无意规避法律的犯罪分子,属于机械执行法律,执法者成了“法律的工匠”,无疑有悖于刑法的立法本意。因此,一、二审法院适用刑法第十二条第一款、第三百八十四条第一款和第六十四条之规定,以挪用公款罪判处被告人王正言有期徒刑,追缴赃款发还被害单位是正确的。

《刑事审判参考》第79号案例 李平贪污、挪用公款案

【摘要】

贪污罪与挪用公款罪如何区分?

贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务便利实施的犯罪。但二者的区别是明显的。首先,贪污罪的主体范围宽于挪用公款罪,即贪污罪的主体除国家工作人员以外,还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,而挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。其次,贪污的行为人是以非法占有公共财物为目的,而挪用公款的行为人是以使用公款为目的。因此,贪污罪侵犯的是公共财物的所有权,而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权。第三,犯罪手段不同。贪污行为往往比较隐蔽,一般采取不为人知的改动帐簿、直接窃取或者涂改发票等手段非法占有公共财产;而挪用公款行为往往采取公开的不改变钱款原始单据或者违法请批、挪借等手段,达到个人使用公款的目的。对于国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪来说,行为人是否具有非法占有的主观目的,是区分贪污罪还是挪用公款罪的关键。

李平贪污、挪用公款案

一、基本案情

附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司(以下简称南宁分公司)。

被告人李平,男,1967年2月5日出生,高中文化,原系中保财产保险有限公司南宁分公司宁明县支公司(以下简称宁明县支公司)出纳员。因涉嫌犯贪污罪和挪用公款罪,于1997年5月1日被逮捕。

广西壮族自治区人民检察院南宁分院以被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪向南宁地区中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中,南宁分公司向南宁地区中级人民法院提起附带民事诉讼,要求被告人李平赔偿经济损失。

被告人李平及其辩护人对公诉机关指控被告人李平犯有贪污罪、挪用公款罪的事实无异议,但提出,被告人李平犯罪后有投案自首情节,且能如实交代自己的罪行,认罪态度好,有悔改表现,要求从轻处罚。

被告人李平愿意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。南宁地区中级人民法院经公开审理查明:

1994年至1997年4月间,被告人李平利用担任宁明县支公司出纳员的职务便利,采取盗用本公司会计印鉴、填写现金支票,以支付保险费为由,先后从中国农业银行宁明县支行营业部、中国工商银行宁明县支行冒领本公司存款205.97685万元;采取制作假银行交款单和假银行对帐单入帐或销毁入帐凭证的手段,侵吞本公司各种保险费收入108.630038万元;采取制作假银行对帐单核销,侵吞本公司存款5.308643万元。

1996年4月,被告人李平利用职务便利从其保管的客户未领的出险案赔偿款中挪用42.717136万元;1997年4月,被告人李平利用职务便利从宁明县财政局归还保险公司借款中挪用2万元。

综上,被告人李平贪污本单位公款319.915531万元,挪用公款44.717136万元,均用于赌博。案发后追回赃款15.69万元。

另查明:1997年4月15日,宁明县支公司让李平提取现金,因帐上无款可提,李平逃走。宁明县支公司经查帐发现缺款70余万元,便向南宁分公司报告。第二天晚上12时许,李平自己返回公司,在公司门口被宁明县支公司经理等人抓住,并被送到公司招待所监控。经盘问,李平承认贪污110余万元公款赌博输光。4月17日,南宁分公司和宁明县支公司到宁明县检察院报案。检察机关侦查终结后,李平在确凿的证据面前一一承认贪污公款300余万元的事实。

在二审期间,李平又供述了其与宁明县支公司会计宁加干共同贪污的事实。

南宁地区中级人民法院认为:被告人李平身为国有公司工作人员,利用职务上的便利,采用侵吞、窃取、骗取等手段,非法占有公共财物的行为,已构成贪污罪。贪污数额特别巨大,情节特别严重,应依法严惩。被告人李平还利用职务便利挪用公款数额巨大,进行非法活动,其行为已构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大不退还,情节严重,依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚,证据确实、充分,足以认定。被告人李平在其罪行尚未被司法机关发觉前,能够向其单位主动交代自己的罪行,应以自首论。被告人李平及其辩护人提出李平犯罪后有投案自首的情节,予以采纳。被告人李平虽有投案自首的情节,但其罪行极其严重,依法不应从轻处罚。附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司要求被告人李平赔偿的经济损失合理合法,应予以支持。但经查被告人李平家庭经济困难,赔偿能力有限,只能酌情赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第三十六条第一款之规定,于1999年4月26日判决如下:

1.被告人李平犯贪污罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一千元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十三年。决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一千元。

2.被告人李平赔偿附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司的经济损失三千元。

宣判后,李平不服,上诉于广西壮族自治区高级人民法院。李平上诉称:其主观上无贪污公款的故意,其作案后有投案自首的情节,本单位会计玩忽职守有责任等,要求从轻处罚。其辩护人还提出,上诉人李平在二审期间有检举揭发他人犯罪事实的立功表现。

广西壮族自治区高级人民法院经审理认为:上诉人李平身为国家工作人员,利用职务上的便利贪污本单位公款,其行为构成贪污罪,其贪污造成国家特别重大的经济损失,情节特别严重,应依法严惩。李平还挪用公款进行非法活动,其行为还构成挪用公款罪,挪用公款数额巨大,至今尚未退还,应依法严惩。李平上诉称其主观上无贪污公款的故意,经查,其每次贪污公款后,均制造假帐以掩盖其罪行,足以证明其有侵吞公款的故意,其所用于赌博的公款已实际上为其所非法占有,原判认定其犯贪污罪定罪准确;其辩称本单位会计疏于管理给其犯罪以可乘之机,有不可推卸之责,纯属狡辩。关于其辩护人提出李平在二审期间有检举揭发他人犯罪事实的情节,经查其揭发本单位会计宁加干贪污的事实,是与其共同贪污的事实,依法不构成立功。其上诉及辩护理由除投案自首的事实存在外,其余均不成立。上诉人李平贪污公款数额特别巨大,用于赌博,给国家造成特别重大的经济损失,情节特别严重,其虽有投案自首情节,依法不能从轻处罚。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于1999年10月8日裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

广西壮族自治区高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为:被告人李平身为国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞本公司公款,其行为已构成贪污罪。其挪用公款的行为,亦构成挪用公款罪。被告人李平贪污公款数额特别巨大,情节特别严重,挪用公款数额巨大不退还,依法应予严惩。被告人李平自动投案后未如实交待犯罪事实,不构成自首。一审判决、二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法。但认定被告人李平构成自首不当。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,一审法院受理中保财产保险有限公司南宁市分公司附带民事诉讼于法无据,应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款、第六十九条的规定,于2000年8月11日判决如下:

1.核准广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定中维持一审以贪污罪判处被告人李平死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一千元;以挪用公款罪,判处有期徒刑十三年;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一千元的部分。

2.撤销某广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定和南宁地区中级人民法院刑事判决中附带民事诉讼部分。

二、主要问题

1.贪污罪与挪用公款罪如何区分?

2.罪行尚未被司法机关发觉,但已被所在单位发觉,在有关组织对其盘问、教育后,交代了部分犯罪事实的,能否成立自首?

3.检举、揭发同案犯的共同犯罪事实,是否构成立功?

4.对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼?

三、裁判理由

(一)贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务便利实施的犯罪。但二者的区别是明显的。首先,贪污罪的主体范围宽于挪用公款罪,即贪污罪的主体除国家工作人员以外,还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,而挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。其次,贪污的行为人是以非法占有公共财物为目的,而挪用公款的行为人是以使用公款为目的。因此,贪污罪侵犯的是公共财物的所有权,而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权。第三,犯罪手段不同。贪污行为往往比较隐蔽,一般采取不为人知的改动帐簿、直接窃取或者涂改发票等手段非法占有公共财产;而挪用公款行为往往采取公开的不改变钱款原始单据或者违法请批、挪借等手段,达到个人使用公款的目的。对于国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪来说,行为人是否具有非法占有的主观目的,是区分贪污罪还是挪用公款罪的关键。本案中,作为国有公司经手、管理国有财产的被告人李平,利用担任出纳员的职务便利,盗用本公司会计印鉴、填写现金支票,以支付保险费为由,侵吞本公司公款存款205.97685万元;采用制作假银行交款单和假银行对帐单入帐或销毁入帐凭证的手段,侵吞本公司各种保险费收入108.630038刀元;采用制作假银行对帐单核销,侵吞本公司存款5.308643万元。其行为依照刑法第三百八十二条第一款的规定,已构成贪污罪。其共贪污公款319万余元,数额特别巨大,并且将侵吞的公款全部用于赌博,情节特别严重。依照刑法第三百八十三条第一款第(一)项的规定,应判处死刑,并处没收财产。对于被告人李平利用职务便利将其保管的客户未领的出险案赔偿款42.717136刀兀,以及宁明县财政局归还保险公司借款中的2万元,用于赌博的行为,因两笔款项帐目清楚,归属明确,李平没有采取侵犯公款所有权的犯罪手段,亦没有携款潜逃。因此,对这部分公款不能认定李平具有非法占有的目的,应依法认定为挪用性质。其利用职务便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,并且数额巨大,超过3个月未归还,依照刑法第三百八十四条第一款的规定,又构成挪用公款罪。对被告人李平应数罪并罚。

(二)被告人李平在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前,在其所在单位对其盘问、教育后交代部分犯罪事实,不能成立自首刑法第六十七条规定了两种自首:一是一般自首,即犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行。成立一般自首须同时具备两个条件:

“犯罪以后自动投案”和“如实供述自己的罪行”。二是特殊自首,即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。本案被告人李平显然不属于特殊自首。那么,被告人李平是否具备一般自首的成立条件呢?被告人李平犯罪后逃跑,在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前,又主动回到单位,但不能视为其自动投案,而是被其“公司经理等人抓住”。且在此前,“公司经查帐发现短款70万元”,已掌握了其部分贪污、挪用公款的犯罪事实。在这种情况下,被告人李平在其所在单位对其盘问、教育后仅只交代贪污公款110余万元,在赌博中输掉。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项第二目的规定,李平的行为不属于自动投案。此外,被告人李平始终未交代贪污300余万元的事实,直到检察机关侦查终结,李平在确凿的证据面前才不得不承认全部犯罪事实。同时,直到一审审结前,李平仍未交代贪污犯罪的同案犯。因此,李平的行为不符合刑法规定的自首的成立条件,一、二审法院认定李平的行为构成自首不当,最高人民法院依法予以改判,是正确的。

(三)供述同案犯的共同犯罪事实,不构成立功

本案在二审期间,李平“检举、揭发”了其所在单位会计宁加干与其共同贪污的犯罪事实。这一情节虽经检察机关查证属实,但因其自己就是宁加干贪污犯罪的同案犯,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定:“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为”构成立功的,不包括同案犯的共同犯罪行为。李平若在一开始就如实供述自己的全部犯罪事实,则必然如实交代其与宁加干共同贪污的犯罪事实,显然这不属于立功。当然,李平在二审期间予以供述,坦白交行,一般可作为酌定从轻情节予以考虑。由于李平所犯罪行极其严重,这一非法定从轻情节不能成为影响本案量刑的因素。

(四)对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的,不能通过附带民事诉讼途径解决附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中,因被告人的犯罪行为而遭受了物质损失的被害人(含被害单位,下同),向人民法院提起的要求赔偿经济损失的民事诉讼。由于这种民事诉讼是由刑事诉讼派生的,带有附带解决的性质,所以称之为附带民事诉讼。附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度。它对于有效保障国家、集体和公民个人财产不受侵犯,简化诉讼程序,提高办案效率,正确、及时处理案件有重要意义。

根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第八十八条的规定,附带民事案件的成立除了必须具备(1)提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件;(2)有明确的被告人;(3)有请求赔偿的具体要求和事实根据;(4)被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的这四个条件以外,还必须具备属于人民法院受理附带民事诉讼的范围这一要件。由于《刑事诉讼法》和司法解释均未对附带民事诉讼的受案范围作出界定,司法实践中对于哪种损失能够提起附带民事诉讼、哪些损失不能提起,一直比较混乱。

我们认为,首先,《刑事诉讼法》第七十七条的规定已从附带民事诉讼的受案范围中排除了精神损害。被害人只能对被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题提起附带民事诉讼。没有物质损失,不能成立刑事附带民事诉讼,而仅成立刑事诉讼。

其次,被害人的物质损失应是被告人涉嫌犯罪的行为直接造成的,即犯罪行为是造成物质损失的惟一或者主要原因,并且物质损失在应当是已经产生或者必然产生的,在数量上是可以计算和有确定数额的,可得利益的损失不能要求赔偿。

从司法实践来看,被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失主要有两种情况:一种情况是因被告人非法占有、处置而给被害人造成物质损失,如抢劫、盗窃、诈骗、侵占、贪污、挪用等案件;另一种情况是被害人遭受了物质损失,但被告人并未也不可能占有或者获得被害人的财物,如杀人、伤害、故意毁坏财物、破坏生产经营以及生产、销售伪劣商品犯罪等案件。在前一种情况中,被害人的物质损失即被告人的违法所得,属赃款、赃物,刑法第六十四条已明确规定了解决方式,即由司法机关追缴或者责令退赔后,直接返还给被害人,这已是对被害人财产权利最有效的保护,无需提起附带民事诉讼。即使被告人无法退赃的,也只能作为决定刑罚时酌定从重处罚的情节予以考虑,而不能通过提起附带民事诉讼的途径解决。

因此,附带民事诉讼的受案范围应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失,不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。这个问题在最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中已经明确。

本案中,南宁分公司因被告人李平的贪污和挪用公款犯罪行为而遭受364.632667万元的直接经济损失,南宁分公司在刑事诉讼过程中对被告人李平提起了附带民事诉讼,有具体的诉讼请求和事实根据,但南宁分公司的经济损失已由被告人李平所实际占有或者使用,在性质上属于犯罪分子的违法所得,根据刑法第六十四条规定的解决方式,应由司法机关追缴或者责令退赔后,直接返还给南宁分公司。本案被告人李平肆意挥霍贪污、挪用的公款,案发后基本无法归还。此种情况下,也不应通过附带民事诉讼途径解决。实际通过附带民事诉讼方式也无法解决本案给被害单位造成损失的赔偿问题。因为,如果被告人可以赔偿,则证明依照刑法第六十四条规定已可以解决,不应当提起附带民事诉讼;被告人不能赔偿,恰恰表明了刑法第六十一条量刑原则规定的犯罪“对于社会的危害程度”。正因为李平的贪污犯罪情节特别严重,造成损失数额特别巨大,又基本不能退赔弥补损失,最高人民法院才依法核准一、二审裁判以贪污罪判处被告人李平死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一千元;以挪用公款罪,判处有期徒刑十三年;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一千元的部分,同时撤销二审裁定和一审判决中的附带民事诉讼部分。

《刑事审判参考》第194号案例 梁某挪用公款、张某挪用公款、盗窃案

【摘要】

梁某与张某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪?

被告人私自支取公款的数额大、次数多、时间长,但从现有证据看,尚不足以认定被告人梁某具有非法占有公款的主观目的,二审法院认定梁某构成挪用公款罪是适宜的。被告人张某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款,依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定,亦构成挪用公款罪。

梁某挪用公款、张某挪用公款、盗窃案

一、基本案情

被告人梁某,女,31岁,汉族,原系某国家机关老干部局行政处财务科会计。因涉嫌犯挪用公款罪,于1999年10月20日被逮捕。

被告人张某,男,37岁,汉族,无业。因涉嫌职务侵占罪,于1999年9月24日被逮捕。

北京市人民检察院第一分院以被告人梁某犯挪用公款罪、张某犯挪用公款罪、盗窃罪向北京市第一中级人民法院提起公诉。被告人梁某对指控其犯挪用公款罪的事实未提出异议;其辩护人提出,梁某挪用公款事出有因,且归还了公款人民币145万元,其单位管理制度不严格,亦应负一定责任,梁某又系投案自首,对其应从轻、减轻处罚。

被告人张某及其辩护人辩称,张某在挪用公款的共同犯罪中起次要作用,主动归还了部分挪用的公款,且坦白罪行;张某不构成盗窃罪,应认定为职务侵占罪,系从犯,认罪态度好,请求从宽处理。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明:

(一)1996年8月至1999年9月间,被告人梁某伙同被告人张某,利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计职务上的便利,采取支出款项不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段,使用现金支票和转帐支票从梁某分管的银行帐户中,先后150余次提款、转款共计人民币670万元,梁某将大部分赃款交由张某用于营利活动,小部分赃款被二人挥霍。其间,因单位用款,二被告人恐罪行败露,先后拿出人民币145万元支付单位用款。二被告人实际侵吞人民币520余万元。1999年10月8日,在司法机关接到群众举报,告知梁某所在单位,单位对其经管的帐目进行核查时,梁某向单位投案。案发后追缴人民币23万元,扣押铃木牌吉普车一辆,价值人民币22余万元。

(二)1991年初,被告人张某与关俊武、高杰(均已判刑)预谋盗窃高杰驾驶的北京乐达利实业公司(以下简称乐达利公司)的丰田海文斯牌面包车(价值人民币29万元),张某联系了销赃,高杰配制了该车的钥匙。同年5月15日18时许,高杰因公将该车停放在本市丰台区百乐酒店停车场并通知了张某、关俊武,关俊武用配制的钥匙将车开出,与张某等人到河北省销赃,赃款被瓜分。

北京市第一中级人民法院经审理认为:被告人梁某身为国家工作人员,被告人张某勾结国家工作人员,利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计的职务便利,侵吞大量公款,其行为已构成贪污罪,且情节特别严重,依法均应惩处。鉴于梁某投案自首,依法可对其减轻处罚;根据张某的犯罪情节,依法应当判处死刑,但鉴于案件的具体情节,对其判处死刑,可不立即执行。张某伙同他人秘密窃取财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人梁某、张某犯贪污罪的事实清楚,证据确实、充分,但指控其犯挪用公款罪,定性不准,根据二被告人犯罪的手段、情节,均具有侵吞和将公款非法据为己有的主观故意,符合贪污罪的构成要件,应认定二被告人构成贪污罪。北京市人民检察院第一分院指控张某犯盗窃罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十八条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定,于2000年10月20日作出判决如下:

1.被告人梁某犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。

2.被告人张某犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产;犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金人民币一万元,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。

一审宣判后,梁某以原判认定其具有非法占有公款的主观故意的证据不足,定贪污罪不准,量刑过重为由提起上诉;张某服判,未上诉。

北京市高级人民法院经审理后认为,梁某利用职务上的便利,采用支取公款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段,伙同张某将自己经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但梁某并没有采取平帐或销毁帐目等其他方式改变公款的所有权,且在私自支出使用公款期间,还陆续归还人民币145万元,这些事实证实其与张某没有非法占有公款的主观目的,原审认定梁某、张某犯贪污罪不准。梁某身为国家工作人员,为谋私利,受张某唆使,利用职务便利,采取提取现金、转款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段,挪用公款进行营利活动,梁某与张某的行为均构成挪用公款罪。且挪用公款数额特别巨大,给国家造成严重经济损失,依法应予严惩。鉴于梁某能投案自首,确有悔罪表现,依法可从轻处罚。张某伙同他人秘密窃取私营公司财物,数额特别巨大,其行为亦构成盗窃罪。一审法院认定梁某、张某犯罪事实清楚,证据确实、充分,对张某犯盗窃罪的定罪及适用法律准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。但认定梁某、张某犯贪污罪的定性有误,适用法律及量刑不当,本院予以纠正。梁某上诉及其辩护人提出原判量刑过重的意见,予以采纳。根据梁某、张某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定,判决如下:

1.维持北京市第一中级人民法院(2000)一中刑初字第1708号刑事判决第二项中对被告人张某犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金人民币一万元的定罪量刑部分;

2.撤销北京市第一中级人民法院(2000)一中刑初字第1708号刑事判决第一项对被告人梁某的定罪量刑部分,第二项中对被告人张某犯贪污罪的定罪量刑部分;

3.梁某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年;

4.张某犯挪用公款罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金一万元,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,罚金一万元;

5.继续向梁某、张某追缴未归还的赃款人民币482万元。

二、主要问题

梁某与张某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪?三、裁判理由1979年刑法没有规定挪用公款罪,之后的有关司法解释中规定挪用公款归个人使用或进行非法活动的,以贪污罪论处。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次规定了挪用公款罪,并规定挪用公款不归还的,以贪污罪论处。1997年刑法规定挪用公款数额巨大不退还的,不再以贪污罪论处,此后的司法解释又明确携带挪用的公款潜逃的,按贪污罪定罪处罚。从以上情况看,挪用公款罪脱胎于贪污罪,且在一定条件下可以转化为贪污罪,加之两罪在犯罪构成要件上存在诸多的共同之处,实践中区分两者的界限存在一定的难度。

挪用公款罪与贪污罪在构成要件上虽然相似,但还是有实质性的不同:(1)犯罪主体上,挪用公款罪只能由国家工作人员构成,而贪污罪除了国家工作人员外,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可以构成;(2)主观目的上,挪用公款罪是以非法使用公款为目的,而贪污罪是以非法占有公共财物为目的,这是两罪最本质的区别;(3)客观行为上,挪用公款罪的行为人通常采取的是不经批准或许可,擅自改变公款用途,将公款归本人或他人使用,而未采取转移公款所有权的伪造单据、销毁帐目等手段,挪用公款的行为一般在单位帐上可体现出来;贪污罪的行为人往往通过直接侵吞、秘密窃取或骗取的方法,使财产的所有权发生转移,通常采用伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段,以达到其行为从帐目上不被发现,从而占有公共财物的目的;(4)侵犯的客体上,虽然两罪都侵犯了公务活动的廉洁性和公共财产关系,但对公共财产所有权的侵犯程度不同。挪用公款罪侵犯国家对公款的使用权,是对所有权的不完全侵犯,贪污罪从根本上侵犯了公共财产的所有权,是对财产权的完全侵犯。

司法实践中,两罪的区分通常是看行为人有无平帐的行为。本案中梁某利用担任会计的职务便利,支取公款不记帐,销毁银行对帐单和支票存根,但其未采用虚假票据平帐。如果使用虚假票据平帐,帐面与实际资金情况一致的,这样对于单位来说,其帐上的资金已被用于合理的支出,帐上已没有这笔款,这样行为人支取公款的行为被完全掩盖,其可以达到侵吞公款的目的,这种情况才属于真正意义上的平帐。而在本案中,虽然从单位帐面上看似乎是平的,但实际上帐面与库存资金情况根本不符,对于单位来说帐上仍有670余万元,而实际上已被梁某支取,这样单位如果用钱,很容易发现帐上的亏空,而该帐户是由梁某分管,她有责任说明,在这种情况下梁某是不能够达到侵吞公款的目的的,她将145万元支付单位用款正说明了这一点。因此,梁某尚未做到真正意义上的平帐。

当然,是否平帐只是判断构成贪污罪还是挪用公款罪的一般标准,而不是惟一标准。例如,行为人挪用公款后为应付查帐而暂时平帐,不能因其暂时平帐改变挪用公款的定性;又如行为人直接侵吞公款并挥霍殆尽,即使未平帐也应认定其构成贪污罪。因此,对行为人行为的定性的关键还在于看其主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。那么如何判断行为人的主观故意,除了行为人自己的供述外,更重要的是通过客观外现的行为表现来分析,其中包括行为人动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途和归还情况等。那么,在本案中,被告人梁某是否具有非法占有公款的主观故意呢?首先,从被告人的供述方面来看,梁某始终辩称自己并非要占有公款,只是私自支出使用公款;其次,从公款的用途看,梁某将赃款大部分给张某用于经营活动,二人挥霍了小部分。如果被告将公款全部或大部分挥霍,那么就根本不存在归还的可能性,其关于将来归还的辩解就不攻自破。但事实上她将大部分用于经营活动,主观上是想要营利,这样存在归还公款的可能性;第三,从公款不归还的理由看,是由于张某在经营中亏损及被骗造成了公款不能归还,而不是梁某、张某有能力归还而不归还。不想还”与“不能还”反映了行为人不同的主观故意和主观恶性,“不想还”是指行为人有能力归还而不归还,反映出其主观上非法占有的故意,有较大的主观恶性;“不能还”是指行为人想归还但客观上没有能力归还,行为人主观上只有挪用公款的故意,其主观恶性相对较小,不能因公款未还而不问原由就推定行为人主观上要非法占有公款,这种客观归罪对于行为人有失公允,已被新刑法废止。本案中无证据证明二被告人有能力归还而不归还,故不能推定其有非法占有公款的故意;第四,被告人的犯罪行为持续3年,作为财会人员,梁某知道其行为很容易被单位发现,她在这么长的时间内完全有时间和机会采取平帐或销毁帐目的手段改变公款的所有权,但她并未采取上述手段,而是让帐目与资金的缺口一直敞着,这从侧面说明梁某并没有将公款据为己有的故意。

综上,我们认为,虽然被告人私自支取公款的数额大、次数多、时间长,但从现有证据看,尚不足以认定被告人梁某具有非法占有公款的主观目的,二审法院认定梁某构成挪用公款罪是适宜的。被告人张某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款,依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定,亦构成挪用公款罪。

《刑事审判参考》第217号案例 万国英受贿、挪用公款案

【摘要】

利用职务上的便利借用下级单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪?

被告人万国英利用职务上的便利“借”用下属单位5万元公款用于炒期货的行为,构成挪用公款罪。认定万国英的行为属于利用职务上的便利挪用公款,理由如下:刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪条件中的“利用职务上的便利”,是指国家工作人员职务活动的一切便利,包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员实施违法犯罪活动的,应当认定为“利用职务上的便利”。

万国英受贿、挪用公款案

一、基本案情

被告人万国英,男,1943年12月26日出生,初中文化,原系甘肃省白银市白银有色金属公司副经理。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪,于1999年5月28日被逮捕。2001年3月28日被取保候审。

甘肃省兰州市人民检察院以被告人万国英犯受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪,向兰州市中级人民法院提起公诉。

被告人万国英辩称,被指控受贿犯罪中收受周明成所送的2万元是亲属之间的正常经济往来,不构成受贿罪;被指控挪用公款犯罪,其是借下级单位的钱,不构成挪用公款罪;被指控巨额财产来源不明犯罪,公诉机关没有作全面的调查,并非没有合法来源。其辩护人提出:起诉书指控万国英收受有关单位和个人共计5.88万元人民币构成受贿罪,不能成立;万国英向疗养院借款的行为并非利用职务之便,不构成挪用公款罪;指控万国英巨额财产来源不明的数额在减去存款利息、所继承的遗产和接受的赠与后,亦不构成犯罪。兰州市中级人民法院经公开审理查明:

甘肃省白银市白银有色金属公司(以下简称白银公司)是国有公司,被告人万国英系白银公司副总经理。1998年3、4月间,白银公司决定修建安居工程,具体由白银公司下属的建安公司承担,由万国英主管。万国英的妹夫周明成要求万国英帮其承揽部分工程,万国英答应找建安公司经理车某说情。1998年5月,因万国英要出国考察,周明成以出国花费大为由,送给万国英人民币1万元。万国英回国后给车某打招呼,让车某关照周明成。周明成因此承揽了白银公司7600平方米的安居建筑工程。同年8月,周明成再次找万国英,要求承建白银公司的党校建筑工程。万国英指使周明成直接找白银公司下属的房产公司经理杨某和科长李某。周明成由此又承揽了白银公司党校8400平方米的建筑工程。1999年春节前,周明成送给万国英人民币1万元。

此外,被告人万国英于1994年至1999年间先后9次收受白银公司公安处、劳资处、生活服务公司综合公司、清洁队及6名职工春节期间送的“奖金”、红包”等共计3.88万元。

1997年4月,被告人万国英为炒期货向其分管的白银公司疗养院院长李某提出借公款5万元。5月2日,李某让单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出5万元转帐支票,交给万国英。万国英将此5万元及自筹的15万元用于炒期货,后获利7万元。1998年1月4日,万国英归还了上述5万元公款。

案发时,被告人万国英家中共有130.228929万元的财产,其中有44.908249万元不能说明有合法来源。

兰州市中级人民法院认为:被告人万国英利用职务上的便利收受他人财物人民币2万元,并为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪;万国英利用主管疗养院职务上的便利,挪用疗养院公款5万元,进行营利活动,其行为构成挪用公款罪;被告人万国英对所拥有的44.908249万元的巨额财产不能说明合法来源,构成巨额财产来源不明罪。万国英归案以后,能如实供述所犯罪行,认罪态度较好,且在案发前归还了挪用的全部公款,可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十四条第一款、第三百九十五条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项、第二项之规定,于2002年10月12日判决如下:

1.被告人万国英犯受贿罪,判处有期徒刑二年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年;犯巨额财产来源不明罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年。

2.来源不明的财产四十四万九千零二十八元四角九分、挪用公款的获利一万七千五百元,共计四十六万六千五百八十二元四角九分予以追缴,上缴国库。

宣判后,万国英服判,不上诉,检察机关不抗诉。判决发生法律效力。

二、主要问题

1.如何区分亲友间正当馈赠与受贿?

对于被告人万国英收受其妹夫周明成2万元,万国英辩称属于亲友问的正当经济往来,不构成受贿。在案件处理过程中,司法机关内部也有三种不同意见:第一种意见认为,周明成是被告人万国英的妹夫,关系特殊,在承揽工程过程中,周明成给万国英现金,无论万国英是否给周明成说情,均属于亲友间的正当馈赠,且从本案查明的事实来看,除此2万元外,万国英在10多年的每年春节期间都接受过其妹妹万国莲、妹夫周明成的馈赠,共有2.8万元,并在巨额财产来源不明罪中将其认定为合法收入,因此,对于万国英收受周明成2万元人民币,不应认定为受贿。

第二种意见认为,被告人万国英在1998年5月收受周明成1万元人民币后,利用职务上的便利给建安公司经理车某打招呼,帮助周明成承建了白银公司7600平方米的安居工程,属于利用职务上的便利收受请托人财物,为请托人谋取利益,应当认定为受贿。但是,在周明成承建白银公司党校建筑工程问题上,万国英并没有出面为周明成说情,对于万国英在1999年春节前收受周明成的1万元人民币,不应认定为受贿。

第三种意见认为,被告人万国英收受周明成2万元人民币,利用职务上的便利帮助周明成承建了白银公司的建筑工程,具有明显的权钱交易性质,应当认定为受贿。

2.利用职务上的便利借用下属单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪?

对于被告人万国英向其主管的下属单位——疗养院借款5万元炒期货,是否构成挪用公款罪的问题,司法机关内部在处理过程中也有不同意见:

一种意见认为,被告人万国英所借的5万元是白银公司下属单位疗养院的公款,且是经过疗养院院长李某同意的;白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人,依照公司法的规定各自独立经营,万国英是分管疗养院,对其下属单位疗养院及滨河贸易公司的财物,不能直接依自己的职权支配;万国英作为一个使用人,事先没有与李某共谋。因此,万国英的行为属于借贷性质,不构成挪用公款罪。

另一种意见认为,白银公司和疗养院是上下级关系,被告人万国英分管疗养院,就对疗养院具有监督、管理的职责,其给疗养院院长李某打电话,要求借款5万元公款,是利用了其主管疗养院的职务便利挪用公款;其所挪用的款项已用于营利活动,其行为依法构成挪用公款罪。

三、裁判理由

(一)关于区别亲友间的正当馈赠与受贿

国家工作人员与其亲友之间是否存在行贿、受贿关系,有两种不同情况。一种是在财产上有共有关系的亲属,如夫妻之间,父母与经济上未独立的子女之间,不存在行贿、受贿的问题。另一类是在财产上没有共有关系的亲属和朋友之间,可以存在行贿、受贿关系。区分亲友问经济往来是正当馈赠还是受贿,可以从以下几方面条件予以判断:(1)双方关系。根据双方之间有无经济往来及往来次数的多少,判断双方之间是否存在馈赠的基础。(2)经济往来的价款。结合当时当地的习俗和双方的友谊、感情状况,根据经济往来的价款的大小,区分是受贿还是馈赠。(3)往来的事由。如果授予方基于具体的请托事项给予国家工作人员财物,国家工作人员在接受财物前后有利用职务便利为对方谋取利益的行为的,一般应对双方认定为行贿、受贿关系。

本案中,虽然周明成是被告人万国英的妹夫,双方之间长期存在着正当的经济往来,但是,周明成送1万元钱给万国英是因其承揽白银公司安居工程需要万国英帮助;万国英在收受周明成1万元以后,给建安公司经理车某打招呼,要求车某在安居工程的发包方面照顾周明成;周明成也承认,因为万国英主管安居工程,只要万国英帮忙,就可以不费什么力气拿到工程,其送钱的实际目的就是为了让万国英在安居工程上给予照顾。万国英收受周明成人民币1万元后,利用职务上的便利帮助周明成承揽了白银公司7600平方米的建筑工程,权钱交易的性质非常明显,应当认定为受贿。

关于1999年春节被告人万国英收受周明成所送人民币1万元一事,虽然万国英没有在周明成承揽白银公司党校建筑工程上亲自出面为周明成说情,但在周明成为承揽党校建筑工程之事找万国英寻求帮助时,万国英明确对周明成讲,发包党校建筑工程的人都知道周明成是其妹夫,指点周明成直接找白银公司下属的房产公司经理杨某和科长李某办理承揽事宜。万国英的这一行为明显具有为周明成谋利的性质。这种权钱交易的受贿性质与亲友间的正当馈赠行为有本质的区别。

(二)被告人万国英利用职务上的便利“借”用下属单位5万元公款用于炒期货的行为,构成挪用公款罪

被告人万国英向其分管的疗养院院长李某提出借5万元,李某安排本单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出5万元转帐支票,交给万国英用于个人炒期货。由于万国英不是出于生活所需借款,借款对象和数额也不符合财务规定,万国英的行为肯定不是借用公款,但是,万国英的“借”用这笔公款是否利用了职务便利,这成为对万国英的行为应否认定挪用公款罪的重要条件。

从形式上看,白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人,依照公司法的规定各自独立经营,万国英分管疗养院,但对疗养院及滨河贸易公司的财物,不能直接依自己的职权经管、支配;万国英作为一个使用人,也没有事先与李某共谋。由此,认定万国英利用职务上的便利挪用公款,形式上似乎存在一定的障碍。这也是本案控辩双方争论的焦点之一。

认定万国英的行为属于利用职务上的便利挪用公款,理由如下:刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪条件中的“利用职务上的便利”,是指国家工作人员职务活动的一切便利,包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员实施违法犯罪活动的,应当认定为“利用职务上的便利”。

从我国国有企业的实际情况来看,大量的国有企业是由上级国有企业出资设立的,下级企业的主要领导也是由上级企业任命的,上下级企业虽然都具备公司法规定的独立法人资格,但实质上仍有较强的行政领导的特点。这就意味着上下级企业间的行政关系可以超越一般意义上独立法人之间相对平等的财产关系,使得上级法人享有对下级法人人事和经营活动的监督、管理的权力。由于这种隶属关系的存在,在司法实践中对刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,应当作出实事求是的理解,对那些担任领导职务的国家工作人员,即使其是通过属于自己主管的本单位或者下级单位的国家工作人员的职务挪用公款的,也应当认定为“利用职务上的便利”。

与此相对应,挪用公款罪中的公款,应指国家工作人员利用职务便利能够挪用的所有公款,既包括国家工作人员依职务直接经管、支配的公款,也包括国家工作人员职务或者职权便利所涉及的下属单位经管、支配的公款。

本案中,被告人万国英不具有直接经管、支配疗养院及滨河贸易公司财产的权力,但是万国英作为白银公司主管疗养院的副经理,在职务上对疗养院具有管理职权,其打电话给疗养院院长李某,提出“借”款5万元供自己使用,正是利用了他主管疗养院的职权。被告人万国英以属于借贷关系作出辩解,其辩护人以未利用职务便利为由提出辩护意见,认为被告人万国英不构成挪用公款罪的辩解、辩护理由不能成立。

需要指出的是,下级单位人员受上级单位的领导指使挪用公款,不一定都构成挪用公款罪的共犯。对下级单位人员应区分情况,依法分别处理。如果下级单位人员与上级单位领导共谋,给上级领导挪用公款出谋划策,帮助上级单位领导完成挪用公款的,下级单位人员已具有帮助上级单位领导挪用公款的主观故意和行为,应以挪用公款罪共犯论处;如果下级单位人员不知道上级单位领导划拨款项的真实意图,仅仅出于执行上级单位领导的指示而办理划拨手续的,下级单位人员不应承担刑事责任;如果上级单位的领导将挪用公款的意图告诉下级单位人员,下级单位人员迫于上级单位领导的压力而挪用公款归上级领导使用的,一般也不宜以挪用公款罪论处,构成犯罪的,可依照刑法其他有关规定处理。

《刑事审判参考》第422号案例 王铮贪污、挪用公款案

【摘要】

已办理退休手续依然从事公务的国家工作人员仍构成挪用公款罪主体。

王铮贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人王铮,男,1942年11月21日生,汉族,大专文化,原系大连市人民体育场书记、场长、大连市体育彩票管理中心主任、书记。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪于2004年4月16日被刑事拘留,同年4月30日被依法逮捕。

大连市人民检察院以被告人王铮犯贪污罪、挪用公款罪,向大连市中级人民法院提起公诉。

被告人王铮对公诉机关指控的罪名及事实予以否认,认为不构成贪污罪和挪用公款罪。认为其没有冒用朱可冬名义的主观故意,作为无房户没有必要以朱可冬的名义占有房子,而且其住房是应该得到的奖励,经过领导同意的;2002年12月其已退休,返聘在体彩中心协助工作,公款支出时没有任何职权。其辩护人认为指控被告人王铮犯贪污罪和挪用公款罪的事实不清,证据不足,王铮取走45万元支票是体育场班子研究决定的,王铮在支票存根上先签上自己的名字又划掉写上朱可冬的名字不能认定为冒用;挪用发生时,王铮已退休没有职务身份不具备挪用主体资格。

大连市中级人民法院经公开审理查明:

1997年12月16日,大连市人民体育场(以下简称体育场)为大连市体育局下属的事业单位,被告人王铮利用担任体育场场长,主管财务的职务便利,擅自以给该场副场长朱可冬购房为由,通过单位会计徐作德套取一张45万元的转账支票,并在该支票根上冒用朱的签名。嗣后将该支票存入大连康泰建筑技术咨询有限公司(以下简称康泰公司)预收款账户。随后,王铮委托他人将该45万元从康泰公司转出并提取现金。1999年5月,被告人王铮将该45万元现金用于注册以其妻子和女儿为股东的个人企业大连广鸿经贸有限公司的验资款,之后被告人又将该45万元作为广鸿公司租赁体育场看台的租金支付给体育场。

2000年上半年,被告人王铮向大连市体育运动委员会(以下简称市体委)主任辛德智及辽宁省体育彩票管理中心(以下简称省体彩中心)主任邢立泉谎称其没有分到福利住房,要求解决住房。2000年7月3日,市体委产业处处长包伟堂根据辛德智的旨意,以“一直没有兑现给王铮奖励一套住房”为由,经市体委给省体彩中心打了“关于奖励王铮、王国胜同志住房的请示”(以下简称请示)报告。同年7月8日,省体彩中心主任邢立泉在该“请示”上批示:“同意用应兑现奖金为二位同志解决住房。”王铮将该“请示”出示给辛德智看后自行保存。同年8—11月期间,王铮找到大连凤元装饰有限公司(以下简称凤元公司)的丁学春,让丁以支付大连市体育彩票管理中心(以下简称市体彩中心)装修款的名义,分别开出30万元、18万元的装修款假发票各一张,交给辛德智签名。后王铮以辛批准的省体彩中心奖励购房款的名义,将该发票交给大连体育场改造工程指挥部(以下简称指挥部)出纳员李光怀,从李处领取30万元、18万元转账支票各一张。同年9月20日、11月14日,王铮将这两张转账支票存入其女王红梅的股票资金账户,据为己有。

2002年8月18日,被告人王铮利用其担任大连市体彩中心主任、主管财务的职务之便,采取欺骗手段,借给单位副主任王国胖解决住房之机,以兑现“请示”为名,将本应作为前述第一笔48万元支款根据的“请示”拿出交给财务人员,让出纳员殷淑珍给其开出一张48万元转账支票。后王铮用该款为其女儿王红梅购买个人房产。

2002年3月至2003年1月,被告人王铮利用担任市体彩中心主任、书记主管财务的职务之便,与市体委竞赛中心(以下简称市竞赛中心)主任孙逢孝签订假租房合同,以支付房租费名义,套取市体彩中心应上缴省体彩中心的313万元,转存到市竞赛中心在大连商业银行体育场支行开立的支票账户(属账外户)。并先后安排市体彩中心出纳员殷淑珍和大连金海洋装饰设计工程有限公司(以下简称金海洋公司)出纳员沙晶管理该账户,一直控制该支票账户的银行预留印鉴。2003年1月14日,王铮利用对该账户的实际控制权,应其朋友于宝军个人人股注册私人公司急需50万元的请托,指使殷从该账户给于开出一张50万元的转账支票,供于成立金海洋公司验资注册使用。同年1月21日,于将该款返还。

大连市中级人民法院认为:被告人王铮身为国家工作人员,利用职务上的便利,贪污公款93万元,挪用公款50万元给他人使用,进行营利活动,挪用公款数额巨大,严重地侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公款所有权、使用权,其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪。公诉机关的指控成立。关于王铮及其辩护人所提无罪的辩护意见,经查,王铮以本单位其他有权分房职工的名义进行购房的行为及利用省体彩中心请示领取两套房款,其中多领的一套房款,均系贪污;王铮从市体彩中心退休后又被返聘,在此期间将市体彩中心存在市竞赛中心账外户上的50万元借给朋友于宝军,作为注册私人公司验资款的行为构成挪用公款罪。故该辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。但鉴于被告人王铮挪用公款时间较短,可酌情对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项、第三百八十四条、第六十九条、第六十四条之规定,判决如下:

1.被告人王铮犯贪污罪,判处有期徒刑十二年,犯挪用公款罪判处有期徒刑五年,数罪并罚,决定执行有期徒刑十五年。

2.赃款九十三万元予以追缴,上缴国库。

一审宣判后,王铮向辽宁省高级人民法院提出上诉。王铮上诉提出,45万元是分得的住房款,两个48万元是兑现奖励款,挪用公款时已经退休,不构成犯罪。其辩护人还提出王铮在审理期间有检举立功表现的辩护意见。

辽宁省高级人民法院经审理后查明:

上诉人王铮在任大连市体育场党总支书记期间,于1997年12月16日,通过单位会计徐作德以副场长朱可冬名义领取一张人民币45万元的转账支票,在支票的用处栏写明“预收房款”,并于同月17日将该支票存入康泰公司预收款账户。此后,王铮所在单位进行住房改革,朱可冬自己从单位领取了房款。王铮因在单位未分得住房,便从康泰公司开出购房发票,以其本人购房的名义将该款在单位报销。

其余事实和证据与一审认定的事实和证据相同,二审予以确认。

辽宁省高级人民法院认为,王铮虽然冒充朱可冬的名义从单位预支了45万元房款,但其在报销时向单位明确,系其本人购房用款。由于王铮所在单位进行住房改革,该笔款项为王铮应得款项。王铮及其辩护人所提此笔报销45万元购房款不构成贪污犯罪的上诉理由和辩护意见,予以采纳。王铮用空军大连房地产处的发票,核销其于2002年8月18日从单位取得人民币48万元的转账支票,系兑现“请示”批准的奖励,不属于贪污。王铮及其辩护人所提此笔48万元不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见,予以采纳。但王铮于2000年6月23日和2000年11月8日虚构装修大连市体彩中心工程的事实,分别用人民币30万元、18万元假发票2张在大连市体育场改造工程指挥部报销的行为,既不属于真实、合法支出,又与兑现奖励无关,系利用职务上的便利,骗取公共财物的行为,王铮及其辩护人所提报销该笔装修工程款是兑现“请示”奖励的上诉理由和辩护意见,不予采纳;王铮挪用公款时虽已退休,但其实际上仍然管理、支配着国有财产,具备国家工作人员的身份,其利用职务之便挪用公款给他人,进行营利活动的行为构成挪用公款罪。王铮及其辩护人所提该行为不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见,不予采纳。鉴于王铮贪污犯罪的事实发生重大变化,且贪污人民币48万元的赃款已被追缴;挪用公款时间短,且款项已在案发前返还;其又能检举他人犯罪,经查证属实,构成立功。可对王铮减轻处罚。原判定罪准确,审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项,第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十八条第一款之规定,判决如下:

一、撤销大连市中级人民法院(2005)大刑初字第168号刑事判决第一项、第二项,即撤销被告人王铮犯贪污罪,判处有期徒刑十二年;被告人王铮犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年;数罪并罚,决定执行有期徒刑十五年。赃款九十三万元予以追缴,上缴国库。

二、上诉人王铮犯贪污罪,判处有期徒刑六年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,数罪并罚,决定执行有期徒刑七年;赃款人民巾四十八万元予以追缴,上缴国库。

二、主要问题

1.已办理退休手续依然从事公务的国家工作人员可否构成挪用公款罪主体?

2.当款项领取凭证与事由和核销凭证出现矛盾时,应以何种凭证为依据认定公款用途和行为性质?

三、裁判理由

(一)已办理退休手续,但仍然实际享有控制公款权力的国家工作人员,可以构成挪用公款罪主体。

挪用公款罪是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动,这就决定了犯罪主体是特殊主体,即必须是国家工作人员。“从事公务”是国家工作人员的本质属性,是构成国家工作人员和界定刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的主体范围的核心因素。所谓“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职务的行为。一般而言,国家工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责,终于退休离职。然而,实践中,由于办理退休手续和工作的实际交接完成均需要一定的时间,从而导致国家工作人员在达到法定退休年龄或者符合退休条件的,办理退休手续与交接工作往往交叉进行:有的是先办理退休手续后交接工作,有的是先交接工作后办理退休手续,而交接工作与办理退休手续的具体时间及其所用时间长短,各地、各单位,甚至不同的人也都不完全相同。有的已办理退休手续但未实际交出工作,有的虽未办理完退休手续但已实际交出原有工作,这就给认定此阶段行为人的主体资格带来了不小的困惑。如果一律以退休时间为准来确定行为人的主体资格,就可能导致有的人虽已退休,但仍享有职权,对其渎职腐败行为不负相应的法律责任;而有的人虽然还未办理退休手续,但已经完成了工作交接,实际没有相应的职权,却要承担相应的职责、负相应的法律责任的现象。为准确惩罚犯罪防止放纵犯罪的发生,同时也要注意保障人权避免出现这种责权不对等而殃及无辜,我们认为,对处于离退休阶段的人员是否属于国家工作人员的认定,应从实际出发,从单纯以身份本身来判断主体性质的标准转变为以职权和职责为主,兼顾身份作为判断主体性质的标准,强调职权和职责对于主体性质的关键性。具体而言,应以行为人实际交接工作的时间为准,认定其是否具有国家工作人员相应的职权和应履行相应的职责,确定其行为是否属于“从事公务”,这样才能准确地区分罪与非罪。2002年12月28日全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》中“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定,即体现了摒弃身份论,以“从事公务”作为认定国家工作人员本质特征的基本精神。

本案被告人王铮所在的大连市体育场和大连市体育彩票管理中心均属国有事业单位,其先后担任大连市人民体育场书记、场长、大连市体育彩票管理中心主任、书记,退休前属国家工作人员的身份可以肯定。虽然被告人王铮于2002年11月21日达到退休年龄,并于2002年12月办理了退休手续,但在办完退休手续后,并未向他人交接原有工作、办理有关交接手续,依然保管着体彩中心在竞赛中心账外户的银行预留印鉴,实际管理和控制着该账户,领导着经管该账户的财务人员。在此期间,被告人事实上依然在“从事公务”,履行着国家工作人员监管财务的相应职责,故应当认定具备挪用公款罪的主体资格。一、二审法院以身份标准与职务标准相结合,综合本案的实际情况认定被告人王铮构成挪用公款罪主体的观点是正确的,被告人王铮在此期间利用职务之便,指使财务人员将公款50万元借给他人进行营利活动的行为,应以挪用公款罪追究其刑事责任。

(二)当款项领取凭证和事由与核销凭证出现矛盾时,应依据财务核销凭证来认定公款用途及行为性质。

司法实践中,类似本案的情况时常发生,如行为人预领票据或预支款项的预支事由与实际支出事由不完全一致时,由于核销、平账凭证比预支凭证更真实地反映款项的实际用途,按照财务惯例,一般应以财务核销、平账凭证为准来认定款项的最终用途和行为的真实性质。本案被告人王铮虽然最初以朱可冬的名义,在其单位领取了45万元支票,但最终以其本人名义,用真实有效的购房款发票在单位财务核销,明确了该款支出事由是本人的购房款,而非假冒朱可冬的名义方式骗取公共财物;案发时,被告人身为体育场党总支书记,其所在单位正在进行住房改革,其他职工均已按相应级别领取了房款或分到住房,王在本单位从未分得住房,按规定也具有分房资格,也享有从单位获得购房款的权利,故此,被告人王铮报销的该笔款项属于其合法所得,应归其所有。被告人既未以虚假的方式骗取公共财产,其所得财产也属应得的正常待遇,故其行为不构成贪污罪。二审法院以财务核销、平账凭证来认定本案被告人的该行为不构成贪污罪的判决是正确的。

《刑事审判参考》第256号案例 冯安华、张高祥挪用公款案

【摘要】

多次挪用公款的如何计算犯罪数额?

对于多次挪用公款数额如何计算的问题,刑法没有明确规定。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,分两种情况对此予以明确:多次挪用公款不还,挪用公款的数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。对于前种情况,司法实践中没有争议。有争议的是后种情况,有的认为应累计计算,有的认为应以案发时未还的计算,司法解释考虑到以后次挪用款项归还前次挪用款项,毕竟与多次挪用公款不归还不同,所以规定对此种情况以案发时未还的实际数额计算。

冯安华、张高祥挪用公款案

一、基本案情

被告人冯安华,男,29岁,原系贵州省六盘水市农业银行信用卡业务部综合科工作人员。1998年10月24日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。

被告人张高祥,男,29岁,无业。1998年9月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。

贵州省六盘水市人民检察院以冯安华、张高祥犯挪用公款罪,向贵州省六盘水市中级人民法院提起公诉。

冯安华辩称,其行为不应由刑法调整;张高祥辩称,其在共同犯罪中处于从犯地位,请求从轻处罚。

贵州省六盘水市中级人民法院经审理查明:

1997年9月,被告人冯安华、张高祥协议合伙成立“钟山区祥华汽车配件经营部”。由张出资20万元,冯出资10万元,股份分为6股,每股5万元,双方按出资所占股份承担亏损和分配利润,张担任经理,冯为副经理。由于没有资金注册,冯安华在六盘水市农业银行金穗信用卡业务部开了一张证明张高祥在该部有30万元存款的虚假证明到市会计师事务所验资,然后在某区工商分局骗领了营业执照。冯、张二人在无固定资产和经营所需资金的情况下,冯利用职务之便擅自授权张用信用卡透支资金进行经营汽车配件的业务活动。其中:

1997年8月19日至12月底,冯安华、张高祥用张的65001号、07301号、66801号信用卡共透支60万余元。其中经卡部领导同意授权透支的有30万元,其余为冯擅自授权透支。

1997年12月31日,冯安华、张高祥用胡家生等20人的身份证办卡,其中19个卡是空卡,无起存金。经冯擅自授权,用20个卡透支100万元,转到张使用的65001号卡417000元、07301号卡9万元、66801号卡147000元,转了36380元到吴道云使用的65308号卡为张还欠款,转了309620元到冯用的曾育品的66807号卡上。其中10万元为曾育品所用,在案发时已退还。

1998年1月12日,冯安华、张高祥用靳天陆等18人的身份证办了18张空卡,由冯授权,透支90万元,转了80万元到胡家生等人的16张卡上盖帐,转了10万元到张高祥的07301号卡上。

1998年1月26日,经冯擅自授权,冯、张用胡家生等人的19个卡透支1007550元,转到靳天陆等人的20个卡上盖帐。

1998年2月14日,冯、张用靳天陆等人的19个卡透支110810元,转到胡家生等人的19个卡上盖帐,错转了100550元到吴道云使用的成群林的07803号卡上,吴已归还此款。

1998年2月27日,冯、张用胡家生等人的15个卡透支1150860元,转到靳天陆等人的20个卡上盖帐。

综上所述,冯、张用信用卡透支共1150860元,其中应减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元,信用卡部领导同意透支的30万元,错转到成群林卡上的100550元,转卡利息12912.41元及张高祥消费透支的25889.6元。冯安华实际擅自授权透支总额为709460.40元。案发后,冯、张共退还款、物价值697641元,尚有11819.40元不能退还。

贵州省六盘水市中级人民法院认为,被告人冯安华、张高祥合谋,利用冯职务上的便利,擅自授权透支巨额资金供二人进行营利活动,其行为均已构成了挪用公款罪。其中,冯安华系本案主犯,挪用公款数额巨大且有部分未退还,情节严重,应依法惩处。张高祥系从犯,可从轻处罚。张高祥称其系从犯的意见,予以采纳。冯安华的辩护意见,不予采纳。公诉机关指控二被告人犯挪用公款罪的事实和理由成立,应予确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定,判决如下:

1.冯安华犯挪用公款罪,判处有期徒刑十四年。

2.张高祥犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年。

3.继续追缴赃款一万一千八百一十九元零四角。

一审判决后,被告人张高祥以一审法院对其量刑过重为由向贵州省高级人民法院提起上诉。

贵州省高级人民法院经二审审理认定的事实和运用的证据与一审法院相同。认为,上诉人张高祥、原审被告人冯安华内外勾结,利用冯职务上的便利,共同挪用公款进行营利活动,均已构成了挪用公款罪。一审判决认定事实清楚,定性准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。上诉人张高祥的“量刑过重”等上诉理由,不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

多次挪用公款的,如何计算犯罪数额?

三、裁判理由

本案中,被告人冯安华、张高祥利用信用卡业务部管理混乱,打卡与授权不分,会计核算制度形同虚设之便,冯安华用张高祥所提供的亲朋好友熟人的身份证为张办理了40余张信用卡(无起存金且未设立担保),张高祥一旦需要资金即与冯安华约定,冯即前往信用卡业务部值班,擅自授权张透支用于两人营利活动。同时,因六盘水市农业银行规定:信用卡透支利息在15天之内为千分之十五,超15天为千分之三十,超过30天则为千分之六十,两行为人将其所持40余张卡分为两组,先用其中一组卡透支以供挪用及盖前帐,在15天内又用另一组卡透支弥补前一组,后15天内又用前一组卡透支补后一组,如此反复透支“转卡盖帐”使用透支款项并规避超期的高利息。

(一)冯安华、张高祥利用信用卡透支本单位资金的行为构成挪用公款罪。

本案在审理过程中,关于犯罪性质问题引起了较大争议:一种意见认为:两行为人所用的40余张信用卡,其中多数系冯安华用张高祥所提供的他人身份证擅自办理的空卡,是冒用他人名义办理的伪造的信用卡,符合信用卡诈骗罪的犯罪构成,应定为信用卡诈骗罪;

另一种意见认为:冯安华为张高祥所办的40余张信用卡虽然违规,但系在卡部管理混乱,允许一人持有多卡,授权透支管理不严,卡部不少人均将此作为一种“放贷”手段的情况下发生的,且卡部其他人员均知道该40余张卡系冯为张办理,张在使用,不应视为使用伪造的信用卡、冒用他人信用卡。冯、张两人勾结,擅自透支以供两人进行营利活动,系利用冯的职务之便共同挪用公款的行为,构成挪用公款罪。

我们同意第二种意见。与银行等金融机构中的国家工作人员相勾结,利用国家工作人员的职务之便,违规进行信用卡透支的行为,究竟构成信用卡诈骗罪、贪污罪还是挪用公款罪,主要取决于行为人对银行资金的主观心态是“非法占有”还是“,非法占用”。如果行为人以非法占有为目的,以信用卡透支获取银行资金的,根据刑法第三百八十三条第二款和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定,应构成贪污罪的共犯,而不是构成信用卡诈骗罪的共犯,所以上述第一种意见忽略了内外勾结犯罪的职务因素,其立论基础是错误的。如果行为人通过信用卡透支只是为了暂时使用银行公款,并无非法占有银行公款的目的,则其行为符合挪用公款罪的犯罪构成,应以挪用公款罪定罪处罚。本案中,冯安华擅自授权情况均能从卡部电脑系统得到反映,行为人只是暂时非法得到透支款项的使用权,且须归还透支部分款项本金及支付利息。可见,两被告人只是利用冯的职务的便利,对公款非法占有、使用,并从中获得收益,并非以非法占有为目的,因此,本案中两被告人构成挪用公款罪。

(二)冯安华、张高祥挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定。

对于多次挪用公款数额如何计算的问题,刑法没有明确规定。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,分两种情况对此予以明确:多次挪用公款不还,挪用公款的数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。对于前种情况,司法实践中没有争议。有争议的是后种情况,有的认为应累计计算,有的认为应以案发时未还的计算,司法解释考虑到以后次挪用款项归还前次挪用款项,毕竟与多次挪用公款不归还不同,所以规定对此种情况以案发时未还的实际数额计算。

理解司法解释的上述规定,要注意三个问题:一是挪用公款的时间以挪用公款达到构成犯罪的标准那天开始计算。二是解释规定的“案发时未还的实际数额”,实际上是指的案发时,行为人挪用公款的总额扣除了已归还的数额,不能简单理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。三是正确认定“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。如行为人第一次挪用公款5万元,第二次又挪用了5万元,挪用5万元以后不是挪用后次还前次,而是挪用以后做生意,赚了钱后把前面那次还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算,因为他是通过赚来的钱还前一次,不属于拆东墙补西墙的情形,其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别,数额应当累计计算。

本案中,二被告人反复透支“转卡盖帐”的行为,属于典型的多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情况。一、二审法院减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元,信用卡部领导同意透支的30万元,错转到成群林卡上的100550元,转卡利息12912.41元及张高祥消费透支的25889.6元,认定冯安华实际擅自授权透支总额为709460.40元。对于二被告人多次挪用公款的数额不是累计计算,而是以案发时未还的实际数额709460.40元认定,一、二审法院的做法是正确的。

另外,对于经信用卡部主任同意透支的30万元应否扣除存在争议。有种意见认为不应扣除,理由是:尽管一开始30万元系经卡部领导同意,但后来两行为人多次“转卡盖帐”。“转卡盖帐”本身就是挪用,且30万元同样用于两行为人的营利活动。我们认为,应该扣除,理由是:30万元系张高祥找卡部主任办理,与冯安华无关,其中20万元办有抵押担保手续;“转卡盖帐”主要是为规避高利息,不能简单等同于挪用;此外,检察院起诉时已将30万元扣除,人民法院二审若要追加认定为挪用金额,则混淆了法院的裁判职能与检察院的起诉职能。

《刑事审判参考》第502号案例 张威同挪用公款案

【摘要】

个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪。

张威同挪用公款案

一、基本案情

被告人张威同,男,1957年1月13日出生,大专文化,原系甘肃省酒泉市肃州区西峰乡新村村委会主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2003年10月20日被逮捕。

甘肃省酒泉市肃州区人民检察院以被告人张威同犯挪用公款罪向肃州区人民法院提起公诉。

被告人张威同及其辩护人提出张威同不构成挪用公款罪的辩护意见,理由是:(1)张威同不是国家工作人员或准国家工作人员;(2)向三正世纪学校借款是经村委会决定的集体行为,绝非张威同利用职务之便的个人行为;(3)三正世纪学校不是个人,也不是私营企业,而是带有公益性质的、具有社会事业法人资格的全日制学校,新村村委会及张威同没有将款项借给“个人”或“私人”使用;(4)三正世纪学校借款后既非营利,也未进行非法活动;(5)张威同有为集体谋利之心,并无挪用公款的犯罪故意;(6)张威同在本案中未谋取任何个人物质利益和非物质利益。

肃州区人民法院公开审理查明:

2002年8月底,酒泉三正世纪学校董事长王宗红以该校资金紧张为由,向被告人张威同提出想从张威同所在的新村村委会贷款200万元,月息为0.8%,张威同在未与村委会其他成员商议的情况下,安排村委会文书兼出纳柴景荣将村里的征地补偿款共210万元分别于2002年9月2日、10月11日、10月21日3次借给三正世纪学校使用,约定月利息为0.8%。2002年10月,王宗红再次找张威同提出向新村村委会借款600万元,包括前面已经借出的210万元,张威同便于2002年10月30日召集村委会委员会议就是否给三正学校借款进行讨论,张威同未将此前已经借款给三正学校210万元向会议说明,会上大家一致同意借款给三正学校600万元,会后新村村委会与三正学校签订了600万元的贷款合同,约定月利息0.6%,2003年9月30日归还。合同签订后,新村村委会实际只给三正学校借款531.5万元,包括开会研究之前借给三正学校的210万元。2003年9月24日三正学校归还220万元,案发时尚未归还的311.5万元,通过司法程序大部分已经追回。

肃州区人民法院认为,公诉机关指控被告人张威同的犯罪事实清楚,证据确实,罪名成立。张威同作为新村村委会主任,在协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作中,超越职权范围,在未经村委会集体讨论的情况下,以个人名义将公款210万元挪给他人使用,数额巨大,情节严重,其行为构成挪用公款罪。案发后被告人挪用的大部分款项已经追回,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第二款之规定,判决如下:

被告人张威同犯挪用公款罪,判处有期徒刑八年。

一审宣判后,张威同不服,提出上诉。其上诉称,向三正世纪学校借款210万元,村委会已事后追认,是集体行为,对该借款其本人并未盈利,请求宣告无罪。

甘肃省酒泉市中级人民法院经审理认为,原判认定上诉人张威同利用村委会职务的便利,个人决定向酒泉三正世纪学校借款210万元的事实清楚,但原判将该款认定为“以个人名义将公款挪给他人使用”不当,导致对上诉人定罪及适用法律有误。对于上诉人张威同所提的上诉理由,经查,上诉人张威同在未经村委会讨论的情况下出借公款,但并不是以个人名义进行的;后在与三正世纪学校履行600万元贷款合同时,已实际包含了210万元,且张威同没有谋取个人利益,故上诉人张威同的上诉理由应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定,判决如下:

1.撤销酒泉市肃州区人民法院(2006)肃法刑初字第171号刑事判决书;

2.宣告上诉人张威同无罪。

二、主要问题

张威同在未经村委会开会研究情况下,先行将征地补偿款210万元借给三正世纪学校使用的行为是否构成挪用公款罪?

三、裁判理由

个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪。

本案中,被告人张威同系西峰乡新村村委会主任,不属于国家工作人员,然而其利用职权借给三正世纪学校的是人民政府发放给村民的征地补偿款,根据全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》的规定,其作为村委会主任管理征地补偿款的行为属于村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放的行政管理工作,因此应当认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,以国家工作人员论,所以,张威同可以构成挪用公款罪的主体。在此前提下,认定张威同利用职权借给三正世纪学校210万元征地补偿款的行为是否构成挪用公款罪,根据罪刑法定原则,应主要考察其行为是否符合刑法第三百八十四条规定的三种情形之一。

根据刑法第三百八十四条的规定,成立挪用公款罪的客观行为有三种,即国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;或者挪用公款数额较大、进行营利活动的;或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。结合本案案情,我们不难发现,被告人张威同将公款借给三正世纪学校使用,三正世纪学校将该款用于正当的办学行为,显然不是进行非法活动,那么,张威同借出公款给三正世纪学校使用是否属于挪用公款进行营利活动呢?审理中有观点认为,三正世纪学校是私立学校,是以营利活动为目的的学校,张威同明知三正世纪学校的性质和借款用途还借款给三正世纪学校,就是挪用公款进行营利活动。我们认为,首先,三正世纪学校是带有公益性质、具有法人资格的全日制学校,属于合法民办非企业单位,从本案证据情况看,张威同借款给三正世纪学校,是在三正世纪学校贷款没有办下来的情况下,单位之间相互救急的行为,不应认定将公款借给私立学校进行筹建工作就是进行营利活动。私立学校具有公益性和营利性双重性质,单纯地扩大某一方面属性都不合适,应当具体分析所借公款的用途,毕竟将公款用于筹建学校与将公款直接投入经营营利活动不是一回事。其次,那种认为三正世纪学校是以营利为目的的全收费学校,并根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于“挪用公款给他人使用,明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”的规定,认为张威同就是挪用公款进行营利活动的观点,属于对司法解释的误读,挪用公款的本质是公款私用、谋取私利,而本案张威同借款给三正世纪学校,主要是为了给公款的所有权单位即新村村委会谋取利益,解决村委会4年没有提留资金紧张的问题,没有任何证据证明张威同主观上是为了’谋取个人私利而借出公款,也没有任何证据证明张威同谋取了个人私利,这与公款私用、以公款谋取个人私利的挪用公款行为,具有本质上的区别,因此其行为亦不属于挪用公款进行营利活动。

在排除了张威同借出公款的行为属于挪用公款进行非法活动和进行营利活动的情况下,就要判断其行为是否属于挪用公款归个人使用的情形,对此,《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》将挪用公款“归个人使用”解释为三种情形:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。由于本案公款使用方为单位,故只要考察其行为是否符合上述解释规定的后两种情形,就可作出其是否构成挪用公款罪的判断。

首先,张威同决定出借的210万元征地补偿款,从现有证据上看,是以村委会名义借出的,不是以个人名义借出的。张威同在村委会开会研究借出600万元公款给三正世纪学校使用之前,就已将210万元公款借给了三正世纪学校。此210万元虽然是张威同个人决定借出,没有向村委会说明,却不能认定是以个人名义借款。这是因为,从210万元转账的凭证上看,付款人均写明是新村村委会,收款人是三正世纪学校;从三正世纪学校的收据上看,亦均写明收到的是新村村委会借款;从办理借款及还款的程序来看,张威同并不是私下将公款借给了三正世纪学校,而是通过村委会成员文书兼出纳的柴景荣经手办理,使该款始终控制在村委会名下,直至到期还款,三正世纪学校也是直接将款还给了新村村委会,而不是还给张威同个人。可见,没有证据证明张威同是以个人名义借款给三正世纪学校。个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的两回事,二者之间的根本区别在于公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情,借款人是否隐瞒了款项的真实用途,借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制,借款人是否用公款谋取了个人私利。本案村委会对210万元公款的去向用途都是知道的,并且直接控制借据按期收回。故张威同的行为不属于全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》中第(二)项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用的”情形,因此一审判决认定张威同是“以个人名义将公款挪给他人使用”不当。

其次,张威同决定借出210万元后,经村委会讨论决定,向三正世纪学校借出600万元,张威同虽在村委会研究时对先前借出的210万元未作说明,但在与三正世纪学校履行合同时实际上包含了这210万元,且没有任何证据证明张威同因此谋取了个人利益,故其行为不属于全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》中第(三)项规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”情形。

综上,张威同将公款借给三正世纪学校,既不是“以个人名义将公款挪给他人使用”,也不是“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益”,所以张威同个人决定借出公款给三正世纪学校使用的行为不符合立法解释规定的挪用公款“归个人使用”,因此不构成挪用公款罪,二审据此改判张威同无罪是正确的。

《刑事审判参考》第510号案例 马平华挪用公款案

【摘要】

国有企业改制过程中,原国企中国家工作人员的主体身份如何认定?

被告人马平华在国有公司改制为国有控股公司过程中仍然具有国家工作人员身份。

马平华挪用公款案

一、基本案情

被告人马平华,男,1955年9月27日出生,大专文化,江苏省南通市土地综合开发有限公司董事长兼总经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2005年9月29日被逮捕。

南通市崇川区人民检察院以被告人马平华犯挪用公款罪,向崇川区人民法院提起公诉。公诉机关认为,被告人马平华身为国家工作人员,利用担任南通市土地综合开发有限公司董事长兼总经理的职务之便,个人决定将公司2000万元资金存款开户证实书用于为个人贷款提供担保,其行为已构成挪用公款罪,提请法院依法惩处。

被告人马平华及其辩护人对起诉书指控的事实不持异议,但辩称马平华在公司第一次改制后不属于国家工作人员,其董事长、总经理身份是由董事会选举和聘用,并未接受国有投资主体的委托对国有股行使监督管理权,不构成挪用公款罪。

崇川区人民法院经公开审理查明:

南通市土地综合开发公司(下称土综公司)于1992年成立,系全民所有制事业单位。马平华于1998年2月至2003年间任该公司总经理。2003年7月至12月间该公司进行改制,转让40%的国有股权,其中25%明确向原公司的经营层转让,另15%向社会公开转让。2003年7月,向社会公开出让的15%股权后来由马平华委托李志刚通过竞拍程序购得。同年8月,向原公司经营层转让的另25%国有股权由马平华和严荣华分别购得20%、5%。另60%的国有股权由南通市国有资产管理局授权众和公司经营管理。2003年10月28日,南通市国土资源局与受让方马平华、严荣华、李志刚完成了产权交割手续。2003年11月14日,南通市政府办公室批复同意土综公司改制转企。2003年12月16日,经中共南通市委组织部对改制后土综公司领导班子考察研究后,由众和公司推荐马平华为土综公司董事、董事长,并于12月18日经该公司董事会选举和聘任,马平华担任该公司董事长和总经理。2004年1月13日,经南通市工商行政管理局核准,土综公司完成变更注册。2005年7月,土综公司进行再次改制,公开转让剩余60%的国有股权,由马平华受让53%,严荣华受让7%。原国有性质的土综公司经两次改制后,实际变更为由马平华出资88%、严荣华出资12%的有限责任公司。

2003年9月,马平华为筹集购买国有股权的资金,于当月个人向银行贷款2000万元(期限6个月)。但按银行对个人贷款必须有担保的要求,马平华即与坤园公司(原系土综公司下属企业)董事长杨林建商定,由坤园公司向银行贷款2000万元(期限1年),作为马平华个人2000万元贷款的担保。与此同时,马平华又个人决定坤园公司向银行的2000万元贷款由土综公司担保。两笔2000万元的贷款利息均由马平华个人支付。为此,马平华、坤园公司及银行三方办理了续贷2000万元个人贷款的手续,期限6个月。

2004年3月30日,马平华为了免除由其个人支付的坤园公司向银行贷款的利息,个人决定由土综公司向银行贷款2000万元(贷款利息由土综公司支付),作为土综公司的单位定期存款存到银行,并同意开立该单位定期存款开户证实书交由银行工作人员,于2004年4月8日存放于银行金库,作为马平华个人贷款2000万元的担保,但双方并未办理书面质押担保手续。同日,坤园公司在银行的2000万元保证金提前归还。

2004年9月,马平华个人向银行贷款2500万元(期限1年),其中2000万元为以贷还贷,仍以土综公司的原2000万元单位定期存款作担保,500万元由坤园公司在土综公司担保下(系经该公司董事会集体讨论决定)向银行以等额贷款作担保,同时,马平华承诺以其个人所有财产及权利为担保。2005年8月29日,银行将土综公司的2000万元定期存款转入了保证金专户,后于2005年9月22日用该款归还了土综公司的等额贷款。

崇川区人民法院认为,被告人马平华身为国有公司委派在国有控股公司从事组织、领导、管理工作的人员,利用担任土综公司董事长兼总经理的职务之便,个人决定将公司2000万元资金存款开户证实书用于为个人贷款提供担保,其行为构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款的规定,判决被告人马平华犯挪用公款罪,判处有期徒刑九年。

一审宣判后,马平华不服,上诉于江苏省南通市中级人民法院。

南通市中级人民法院经审理认为,土综公司改制之后,马平华虽是该公司第二大股东,但国有公司众和公司仍处控股地位,中共南通市委组织部对改制后土综公司领导班子的人选进行考察后,仍由众和公司推荐马平华担任董事长,然后通过股东大会选举履行相关手续,再由董事会聘任其为总经理。因此,马平华自土综公司第一次改制后至2005年7月之前,其具备双重身份,即其既是受委派从事管理、经营国有资产的国家工作人员,同时又是土综公司的第二大股东。

马平华2003年9月为其个人银行贷款2000万元所提供的担保,形式上是由坤园公司向银行同时贷款2000万元后转作为马平华个人2000万元贷款的担保,但坤园公司该等额贷款的背后,又是由马平华为了谋取个人利益,决定由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保,马平华已将本单位公款置于风险之中,其行为已符合挪用公款罪的构成要件;2004年3月,马平华为了免除支付由其个人承担的坤园公司2000万元贷款的利息,又个人决定将土综公司向银行贷款2000万元后转为单位存款,然后将单位存款开户证实书放置于银行不动用,其主观目的还是为其个人2000万元贷款进行质押。尽管该开户证实书注明了不能用于质押,不属金融凭证而不具有交换功能,且土综公司也未与银行签订质押合同,但单位定期存款开户证实书是存款人的债权证明,并且是办理单位定期存单质押贷款时必备的证明文件,马平华个人决定将本单位2000万元存款开户证实书放置银行,脱离了本单位的控制,客观上已使本单位对2000万元资金在超过3个月以上的时间内无法行使权利,亦侵犯了本单位资金的使用权,马平华的行为已完全符合挪用公款罪的构成要件,且属犯罪既遂。因马平华先后两次作案是为个人同一笔贷款作保证,且第二次保证时,银行操作不规范,故其挪用公款的数额可以认定为2000万元。鉴于挪用公款行为未造成实际损失,原判对马平华马挪用公款犯罪量刑畸重。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款的规定,判决如下:

上诉人马平华犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年六个月。

二、主要问题

被告人马平华在国有企业改制前是该企业的主要负责人,具备国家工作人员身份,在企业改制过程中是领导小组成员,初次改制后是国家控股企业的管理者并在改制后的公司中持有个人股份,此过程中涉嫌职务犯罪的,其主体身份应如何认定?

三、裁判理由

(一)被告人马平华在国有公司改制为国有控股公司过程中仍然具有国家工作人员身份。

本案中,土综公司第一次改制完成(即2004年1月13日申请变更注册)前,因属国有独资公司,被告人马平华作为该公司的总经理,属于在国有公司中从事公务的人员,符合刑法第九十三条第二款的规定,应以国家工作人员论。第一次改制后至2005年7月第二次改制完成前,土综公司改制为国有控股公司,在此阶段马平华实际具有了双重身份:一方面,他在改制后的公司中实际占有35%的股份,成为土综公司的第二大股东;另一方面,在由政府部门召开的相关会议上,南通市委组织部决定由经营管理60%国有股权的众和公司出面推荐马平华任董事长,然后通过股东大会选举履行相关手续,再由董事会聘任其担任总经理的职务。虽然形式上看马平华的职务有董事会的聘任,但其实质来源于国有单位即南通市委组织部和众和公司的委派,因此可以认定马平华是受国有众和控股公司的委派,负有对占土综公司60%股权的国有资产行使监督、管理职权,这一点没有疑问。而且,根据本案的实际情况,马平华原本就是南通市国土局任命的土综公司总经理,该职务一直未免,其职务具有连续性,所以马平华在此阶段的身份实质还兼有在国有资本控股的股份有限公司中受国有公司委派管理、经营国有资产的职责,应以国家工作人员论。需要指出的是,至2005年7月土综公司第二次改制结束后,国有股完全退出,土综公司彻底改制脱离国有性质,至此马平华才彻底不具备国家工作人员身份。

(二)被告人马平华擅自决定以国有资产为其个人贷款提供担保,谋取个人利益,其行为属于挪用公款。

马平华为了谋取个人利益,个人擅自决定由坤园公司向银行同时贷款2000万元为其个人银行贷款2000万元提供担保,后由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保,实际上已将本单位公款置于风险之中。马平华的行为侵犯的利益具有双重性,马平华先后两次使用本公司的资金累计4000万元为个人的同一笔贷款2000万元提供担保,不但侵犯了国有控股公司的财产使用收益权,同时由于第一次改制后的土综公司是国有控股的股份有限公司,国家占60%股份,也侵犯了国有资产的使用收益权,且客观上造成土综公司利息损失100余万元,其行为已符合挪用公款罪的构成要件。马平华虽然两次挪用资金为个人贷款做保证,但因保证对象的2000万元未发生变化,因而给国有财产造成的风险也只限于2000万元贷款的担保责任,且第二次保证有银行操作不规范的因素,所以从实际危害性上讲,法院认定马平华挪用公款数额为2000万元是适宜的。

《刑事审判参考》第574号案例 杨培珍挪用公款案

【摘要】

利用职务便利将关系单位未到期的银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的债务,同时将本单位等额的银行转账支票出票给关系单位的行为,不构成挪用公款罪。

杨培珍挪用公款案

一、基本案情

被告人杨培珍,女,1962年8月21日出生,无锡市旺庄医院副院长。因涉嫌犯挪用公款罪于2008年1月2日被取保候审。

江苏省无锡市开发区人民检察院以被告人杨培珍犯挪用公款罪向无锡高新技术产业开发区人民法院提起公诉。

无锡高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明:

无锡市旺庄医院系事业单位法人。被告人杨培珍于2005年11月被无锡市新区旺庄街道办事处任命为副院长,分管行政、财务工作。万兆公司系尤建兴(杨培珍丈夫)、浦敏敏出资设立的有限公司,长江公司系尤建兴与杨培珍出资设立的有限公司。2006年4月至2007年6月间,杨培珍利用担任旺庄医院副院长、分管财务的职务便利,先后4次用万兆公司或长江公司收到的未到期的银行承兑汇票支付药款给旺庄医院的供货单位,与此同时将旺庄医院等额的公款合计人民币700,386元通过转账的方式转入万兆公司和长江公司。具体事实如下:

1.被告人杨培珍于2006年4月25日,在征得旺庄医院药品供应商无锡东方药业有限公司(以下简称东方公司)同意后,将万兆公司4份票面金额计人民币27万元的未到期银行承兑汇票交到会计王燕芳处,安排王燕芳将该4份汇票背书旺庄医院银行印鉴后,交付给东方公司,用于结付旺庄医院的药款,同时,安排王燕芳开具付款人为旺庄医院,收款人为万兆公司的金额为人民币27万元的转账支票1份交给杨培珍,该转账支票上的资金于当日到账。次日,东方公司从王燕芳处取走上述汇票。上述4份承兑汇票已分别于2006年5月30日至2006年9月15日间由承兑银行兑付。

2.被告人杨培珍于2006年5月24日,在征得旺庄医院药品供应商无锡汇华医药有限公司(以下简称汇华公司)同意后,将万兆公司1份票面金额为人民币15万元的未到期银行承兑汇票交到会计王燕芳处,要求王燕芳背书旺庄医院银行印鉴后,交付给汇华公司,用于结付旺庄医院的药款,同时,安排会计王燕芳开具付款人为旺庄医院,收款人为长江公司的金额为人民币15万元的转账支票一份,该转账支票上的资金于次日到账。上述汇票已于2006年11月28日由承兑银行兑付。

3.被告人杨培珍于2006年8月28日,在征得东方公司的同意后,安排会计王燕芳将长江公司的2份票面金额计人民币130,386元的未到期银行承兑汇票,背书旺庄医院银行印鉴后,交付给东方公司,用于结付旺庄医院的药款。同时,杨培珍让会计王燕芳开具付款人为旺庄医院、收款人为长江公司的金额为人民币130,386元的转账支票1份,该转账支票上的资金于次日到账。上述2份汇票已于2006年10月26日、2007年2月8日分别由承兑银行兑付。

4.被告人杨培珍于2007年6月26日,在征得汇华公司同意80后,安排会计王燕芳用万兆公司的1份票面金额为人民币15万元的未到期银行承兑汇票,背书旺庄医院银行印鉴后,交付给汇华公司,用于结付旺庄医院的药款。同时,杨培珍让会计王燕芳开具付款人为旺庄医院,收款人为长江公司的金额为人民币15万元的转账支票一份,该转账支票上的资金于同年6月28日到账。上述汇票已于2007年10月17日由承兑银行兑付。

案发前,被告人杨培珍主动向检察机关投案,如实交代上述事实。在诉讼过程中,无锡市开发区人民检察院向无锡高新技术产业开发区人民法院要求撤回起诉。

无锡高新技术产业开发区人民法院认为,无锡市开发区人民检察院在本案宣告判决前要求撤回起诉,符合法律规定,应予准许。依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百七十七条之规定,裁定准许无锡市开发区人民检察院撤回起诉。

二、主要问题

本案的争议焦点在于,被告人杨培珍作为事业单位旺庄医院分管财务工作的副院长,在征得医药供应商同意的情况下,将其丈夫所经营公司的未到期银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的药款,同时将本单位等额的银行转账支票出票给其丈夫所经营公司的行为,如何定性?对此,本案在诉讼过程中,存在三种争议意见:

第一种意见认为,被告人杨培珍的行为构成挪用公款罪。理由是:本案的款项是从旺庄医院的账上直接转到杨培珍丈夫所经营的公司账上的,把旺庄医院的现有现金换成了其丈夫公司的未到期银行承兑汇票,而未到期银行承兑汇票与现金是有明显区别的,在使用和处分上不能像现金一般自由地用于购买物品、支付货款等,也不能带来收益,如果要转化成即时可用的现金需贴现,杨培珍的行为实质上侵犯了医院的资金使用、处分、收益权,上述款项在没有支付给医药公司之前所有权是属于旺庄医院的,医药公司没有权利处置该资金的流向。杨培珍身为国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位公款,归个人使用,情节严重,其行为已构成挪用公款罪。

第二种意见认为,被告人杨培珍的行为无罪。理由是:杨培珍虽将本单位公款转入其丈夫的公司,但其同时将等额的银行承兑汇票交至财务,并作为药款支付给了旺庄医院的药品供应商,因银行承兑汇票承兑是有保障的,故在此过程中,并未给旺庄医院造成任何损失,药品供应商到期得到了兑付,也未有损失,故不符合挪用公款罪的构成要件。杨培珍的行为仅属于违反财务纪律的违规行为,社会危害性不大,不属刑法打击的范畴。

第三种意见认为,被告人杨培珍的行为构成贪污罪。理由是:被告人行为导致的最终结果是万兆、长江两家关系单位以有一定承兑期限的银行承兑汇票换取了见票即付的转账支票,杨培珍实施的行为实质上是其利用国家工作人员职务上的便利,侵吞了与银行转账支票等额的银行承兑汇票的贴现利息。

三、裁判理由

(一)被告人杨培珍的行为没有侵犯公款的使用权,依法不构成挪用公款罪。

我们认为,结合本案案情,被告人杨培珍的行为依法不构成挪用公款罪,具体理由如下:

1.挪用公款犯罪侵害公款的本质特征在于使单位公款失控、处于风险之中,而本案被告人杨培珍的行为不符合该特征。挪用公款罪行为的危害性本质上体现为:一是使公款脱离应有控制,二是使公款处于风险之中。首先,挪用公款犯罪中,公款的所有权归于单位,该公款理应由享有所有权的单位控制,正是由于犯罪人的挪用行为,使公款脱离应有的公共控制,转为私人控制。行为人对这种公款控制权的非法侵犯,是挪用公款罪成罪原因之一。而本案中,以支付药款为目的向外流转款项,是旺庄医院与医药供应商交接款项控制权的过程。作为该款项合法的继任控制权人,医药供应商有权行使,包括事先指定该款项向哪个方向流转。因此,被告人杨培珍在事先征得医药供应商同意的情况下,以其他单位的等额银行承兑汇票代替医院付款从而清偿欠款,同时使医院资金流向其他单位的行为,实质上是在行使医药供应商对该款的控制权,因此,谈不上使该部分公款脱离单位的控制。其次,惩罚使公款处于风险之中的行为,也是设置挪用公款罪的题中之义。公共财产作为社会公共物质基础,严格的保护和合理安排使用具有重大意义。挪用公款罪正是基于此,对非法将“公用”转为“私用”、使公共财产处于风险之中的行为给予刑事制裁,避免公共财产因私用遭受损失。根据对公款造成的风险大小,刑法区分私用之挪用公款进行一般活动、营利活动和非法活动三种形式,并设置了不同的成立挪用公款犯罪的时间及数额标准。即一般活动,要求数额较大且超过3个月未还;营利活动,要求数额较大;非法活动,没有时间及数额要求,也就是风险系数越大,对成立犯罪的时间及数额要求越低,行为构成犯罪“门槛”越低。而本案中,医院药款并未处于风险之中:(1)支付药款是医院履行药品买卖合同的义务,合同项下确定数额的药款从医院流出是必然且必需的;(2)药商作为接受药款的权利人,事先同意以银行承兑汇票清结药款,即同意该交付手段的改变;(3)关系单位转让的银行承兑汇票和医院转让的银行转账支票同时进行,且数额相等。虽然本案医院的款项形式上并未直接用于清偿该单位债务,但经药商事先同意,并以等额汇票作为偿付替代手段的情况下,药款不存在危险,医院债务实际上已经得到及时清结,与直接将款项给付药商没有本质差别。

2.侵犯本单位公款使用权是挪用公款罪的必备要件,本案被告人杨培珍的行为未侵犯医院公款使用权,不构成挪用公款罪。使用权,源自民法所有权权能的概念,意指利用财产以满足某种需求,达到某一目的的权利。刑法意义上的侵犯使用权,其实质是行为人的行为使权利人不能达到利用财产预期所能产生的效果,造成权利人使用财产的目的落空。挪用公款罪侵犯公款使用权体现为,将原本应当始终用于公用的公款归于个人使用,使单位无法有效行使所有权权能,将公款公用的目的转化为公款私用的目的,即挪用公款“归个人使用”。为了明确侵犯公款使用权行为的外部表现,立法与司法解释,如《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》、《纪要》等对“归个人使用”进行了具体规定。本案中,医院70余万元的药款在向外流转时,正常使用目的在于清偿医院债务,消灭医院与药商之间的因药品买卖而产生的债权债务关系。虽然由于被告人行为的实施,使药款形式上流向了关系单位,但是关系单位银行承兑汇票的介入,并经医院背书转让给药商的过程,同样达到消灭医院与药商之间债权债务关系的效果,起到了替代医院药款实现公用的目的,也即公款使用权行使目的并未落空。此时,就清偿医院债务的作用而言,关系单位的银行承兑汇票背书转让予药商,与医院支付等额现金或者银行转账支票于药商是完全相同的。因此,被告人杨培珍在支付药款时预先征得医药供应商同意后,将真实的银行承兑汇票由医院背书转让用于支付药款,然后让财务开具等额转账支票给其丈夫所在公司的过程中,医院作为付款方支付药款是一种单向的付款行为或清偿债务的行为,杨培珍不管是将转账支票,还是将等额的银行承兑汇票交付给医药供应商,其导致的最终结果都是医院药款的结清或债务的消除,医院的公款不会因这种支付方式的转换而受到损害或承受任何风险,杨培珍的行为没有侵犯本单位公款的使用权,其行为仅是支付方式的转换,影响的仅是医药供应商对承兑汇票载明款项实现的期限。

3.归还可能性是挪用公款罪的成立前提。挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用的行为。侵犯的是以使用权为核心的,包括占有权、收益权在内的本单位对公共财产的利益。虽然上述三种权益均归属于所有权的权能,但该罪的行为并不从根本上动摇公共财产的完整所有权。挪用公款罪的“有挪必有还”,与贪污罪“有吞无还”有本质的区别。主观上,挪用之人具有的是临时使用、暂时占有的意图,使用一定期限后将来准备归还。归还的意图非常明确,而且“准备归还”这一主观故意须贯穿行为全过程,倘若之后产生永久占有、侵吞之故意,即便行为初始仅有挪用的故意,也应当以贪污罪追究刑事责任。客观上,成立挪用公款罪,所挪用的公款亦具备归还的可能性。我国刑法通过规定对挪用数额巨大且不退还的予以较重处罚,意在督促和鼓励实施挪用公款犯罪的行为人积极退还公款,尽量减轻公共财产的损失,该规定即是以存在归还可能性为逻辑前提的。即便因客观原因在挪用之后事实上无法归还,但在实施挪用行为当时应当存在归还的可能性。本案中,旺庄医院出账款项的用途在于支付应付款,达到清结债务的目的,是旺庄医院资金向外流动的过程,而且事实上债务的确得以清偿,因此在客观上该款项没有归还回转的必要性和可能性。被告人杨培珍虽然利用职务便利,转变了该资金流动方向,但其以等额的其他形式资金代之发挥清偿债务之作用的行为,主观上也不可能存在暂时使用并在今后归还医院该款项的意图,同样也不具有侵吞医院药款的故意。

(二)被告人杨培珍没有非法占有公款,其行为不构成贪污罪关于本案被告人的行为构成贪污罪的观点,我们认为不能成立。

理由在于:

1.本案药商取得汇票后并未立即贴现,不存在贴现利息的损失问题。刑法并不惩罚危害可能性。汇票不仅能作为信用工具,而且是一种支付工具。当汇票通过背书等票据行为用于交易时,与等额现款、支票具有相同的清结债务的作用。而该观点所认为的票据贴现只是一种假设,假设持票人可能会立即贴现,而不是通过背书等其他票据行为使用该票据,持票人也即药商会损失贴现利息,但这是一种将可能性代替必然性和现实性的思维模式。刑法仅惩罚现实危害或危险性,并不惩罚可能会存在的危害或危险性。事实上,被告人杨培珍提供的由旺庄医院背书转让给医药供应商的真实汇票,经医药供应商背书转让后均已由银行全额兑付,药商并未损失任何所谓贴息。据此,本案没有人受到贴息损失,也就是说,认为被告人占有这部分贴息是没有事实依据的。

2.行为对象不符合贪污罪要求。贪污罪的行为对象是本单位的钱款。而本案中,银行承兑汇票交付给医药供应商后,医院债务清结。即便假定药商将银行承兑汇票立即贴现,被告人通过某种方式侵占了贴息,但该部分贴息也是医药供应商受到的损失,在该医院与药商之间债权债务关系结清后,医院不会就此承担任何损失,也即受到侵害的是药商的利益。所以,基于上述理由,本案被告人的行为不构成贪污罪。

综上,刑法保护的挪用公款的主要客体是所有权人对公款的使用权、控制权及公款的安全性。而本案中,被告人杨培珍利用职务便利在清偿所在单位债务的过程中,出于便利其丈夫所在公司资金周转的动机,擅自决定改变公款支付方式,其行为未对单位控制和使用公款权利产生实质影响,也未导致公款面临损失风险,未侵犯挪用公款罪所保护的客体。虽然被告人事先征得医药供应商的同意与其利用职务便利不无关系,在一定程度上具有渎职性,且在不具有真实交易关系和债权债务关系等基础关系的情况下,实施出票、背书等票据行为也违反了相关的财经纪律。但该行为不符合挪用公款罪的行为本质和构成要件,并不构成挪用公款罪。鉴于检察院在宣告判决前撤回起诉,无锡市开发区人民法院经审查,依法作出准许的裁定是正确的。

《刑事审判参考》第709号 吴江、李晓光挪用公款案

【摘要】

职务犯罪中自首及协助抓捕型重大立功如何认定

对职务犯罪案件中具有自首和重大立功情节的被告人,法院应当在全面考察其各项量刑情节和被告人的人身危险性的基础上,依法决定适当的宣告刑基于自首且重大立功情节反映出被告人主观恶性较小、人身危险性显著降低的考虑,刑法典将自首且重大立功设置为必减型量刑情节,即应当减轻或者免除处罚,审判机关在量刑时必须在法定刑以下判处刑罚或者免除刑罚,没有自由裁量的余地。新近公布的《刑法修正案(八)》删除了该必减型情节,但由于刑法典对自首情节和重大立功情节已分别作出规定,取消该量刑情节并不意味着今后对具备自首和重大立功情节的被告人不再从宽处罚,而是法律赋予审判机关更大的自由裁量权,以实现具体刑事案件中的罪刑均衡。在刑事司法实践中,法院对具有自首且重大立功的被告人大多进行减轻处罚的处理方式,但法院在减轻处罚时对减轻幅度多采取较为严格的限制,一般均以减轻一个刑罚等级为基本限度。而针对职务犯罪案件,《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第八条明确要求,要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准和减轻处罚的幅度,严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围,切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。

吴江、李晓光挪用公款案

一、基本案情

被告人吴江,男,1963年10月24日出生,原任中国农业银行天津新技术产业园区支行双峰道分理处主任兼国际部经理,2009年2月6日因本案被刑事拘留,2009年3月16日被逮捕。

被告人李晓光,女,1972年12月21日出生,原任中国农业银行华苑软件大厦支行行长。2009年2月6日因本案被刑事拘留,3月16日被逮捕,2009年5月11日被取保候审,12月25日再次被逮捕,2010年2月24日被取保候审。

天津市人民检察院第一分院以被告人吴江、李晓光犯贪污罪,向天津市第一中级人民法院提起公诉。被告人吴江、李晓光均对指控的罪名提出异议,并请求法庭对其从轻处罚。

天津市第一中级人民法院经审理查明:

被告人吴江自1996年3月至2003年7月间,曾任中国农业银行天津新技术产业园区支行(以下简称园区支行)外汇代理部主任、国际业务部经理等职务,任职期间均主管国际业务工作,被告人李晓光自2004年1月任园区支行国际业务部经理。1996年12月至2004年年初,吴江单独或伙同李晓光,利用职务之便,挪用公款人民币(以下币种均为人民币)970余万元归个人使用,部分借贷他人用于经营活动,具体事实分述如下:

1.1996年12月31日,吴江利用职务便利,将本单位公款16.6152万元划入张庆桥经营的天津三友轻工食品有限公司(以下简称三友公司)的银行账户,以个人名义借给张庆桥使用,张庆桥未予归还。

2.1998年4月30日,吴江利用职务便利,将本单位公款330.628万元划入其父为负责人、由其本人实际控制的天津市龙城商贸中心的银行账户。后吴江将挪用公款中的165万元划入张庆桥经营的三友公司、天津市兴友食品加工厂的银行账户,以个人名义借给张庆桥经营使用,张庆桥未予归还;将挪用公款中的50万元偿还其个人向天津东禾电脑公司的借款;将挪用公款中的110万元划入张友瞵经营的天津市开发区桦栋实业发展有限公司(以下简称桦栋公司)账户,以个人名义将公款借给该公司经营使用。后桦栋公司将110万元归还给吴江,吴江未将该款归还单位。

3.1998年年底,吴江介绍北京海王商贸公司天津汽车销售分公司(以下简称海王公司)借给天津皓月商贸公司(以下简称皓月公司)500万元,皓月公司在约定的还款日期未能归还借款,海王公司找吴江追要。1999年3月30日,吴江挪用单位公款500万元帮皓月公司偿还了海王公司的借款。其后,吴江向皓月公司追偿,皓月公司将一批海产品交给吴江,吴江将海产品变卖得款120余万元,所得款项仍用于个人使用。

4.2003年7月,吴江因故被免职。2003年12月,吴江向张友瞵经营的桦栋公司和天津市日立广日电梯销售服务公司借款125万元,用于个人使用。为归还张友瞵的借款,2004年年初,吴江与接替其职务的李晓光共同预谋后,由李晓光将单位公款123.969万元划人张友瞵提供的天津市路华汽车销售有限公司银行账户,用于偿还吴江向张友瞵的借款。

2007年6月,因中国农业银行天津市分行与下属支行间建立电子对账系统,吴江、李晓光为掩饰挪用公款970余万元的事实,制作了金额为120万美元的虚假信用证材料,在银行账目上做了虚假信用证贴现贷款记录。

另查明,2009年2月,园区支行在业务检查中发现该笔金额为120万美元的外汇贴现业务手续资料不齐,经询问当时的业务负责人李晓光,李晓光承认是自己制作的虚假信用证贴现记录,用于掩盖原国际业务部经理吴江挪用公款的事实。园区支行报案后,李晓光通过电话指引侦查机关将吴江抓获归案。李晓光到案后,进一步交代了其参与挪用部分公款的犯罪事实。此外,李晓光被羁押期间,在亲属的协助下向司法机关退缴了自己参与挪用的123.969万元公款。

天津市第一中级人民法院认为,吴江、李晓光身为国家工作人员,利用职务上的便利,单独或结伙,以虚假结汇的手段挪用公款,用于个人使用,超过三个月未予归还。公诉机关指控吴江、李晓光犯罪的事实清楚、证据充分,予以确认。依照法律规定,吴江、李晓光的行为均已构成挪用公款罪;吴江挪用公款数额巨大且不退还,依法应予以处罚;李晓光挪用公款数额巨大,亦应依法予以惩处。吴江在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应按照其参与的全部犯罪予以处罚。李晓光在共同犯罪中起次要作用,系从犯,且主动向单位领导交代自己的犯罪事实,符合自首的构成要件,应认定为自首;其归案后能协助侦查机关抓获被告人吴江,具有重大立功表现,并主动退回全部赃款。综合上述情节,应当依法对被告人李晓光减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第五十七条第二款,第六十四条,第六十七条第一款,第六十八条,第七十二条,第七十三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第七条之规定,于2010年6月25日作出一审判决:以挪用公款罪判处被告人吴江无期徒刑,剥夺政治权利终身;以挪用公款罪判处被告人李晓光有期徒刑三年,缓刑五年;被告人李晓光退缴的公款123.969万元人民币,依法发还中国农业银行天津市新技术产业园区支行;继续追缴被告人吴江挪用公款余额部分。

一审宣判后,天津市人民检察院第一分院以一审判决对吴江、李晓光定罪不准及不应认定李晓光自首、重大立功等为由提出抗诉,吴江以一审判决对其量刑过重为由提出上诉。

天津市高级人民法院经公开审理认为,原审法院认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定,于2010年12月3日作出终审裁定:驳同上诉、抗诉,维持原判。

二、主要问题

在本案审理过程中,被告人李晓光是否具有自首和立功情节是控辩双方争议的焦点之一。控诉方认为李晓光不具有自首和立功情节,而辩护方则认为李晓光的行为构成自首和立功,最终审判机关认定李晓光的行为构成自首和重大立功。

职务犯罪案件的自首与立功情节的认定,具有不同于普通刑事犯罪案件的特点。因此,如何认定职务犯罪案件中的自首及重大立功情节涉及以下三个问题:

1.在职务犯罪案件中,被告人何时投案可以认定为自动投案

2.在职务犯罪案件中,如何具体认定“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功3.对职务犯罪案件中具有自首和重大立功情节的被告人如何进行量刑

三、裁判理由

自首和立功是刑事司法实践中常用的两种量刑情节,刑法典用两个条文对自首和立功作了原则性规定。最高人民法院先后颁布了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》),增强了自首和立功量刑情节的可操作性。针对近年来职务犯罪案件出现的特点,最高人民法院还颁发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务意见》),以实现自首与立功情节适用的实质公正。

(一)职务犯罪案件中,被告人须在纪律监察部门对其采取明确的调查措施前投案方能构成自动投案,在此前提下符合自首其他构成要件的,依法应认定为自首自动投案和如实供述自己的罪行是构成自首的实质要件,职务犯罪中的自首认定同样应具备这两个实质要件。但是,由于职务犯罪的侦查具有不同于普通犯罪的特点,主要表现为一般具有纪律监察部门的前置性调查程序,因此,必须对这种前置性的调查程序予以实事求是的认定,以准确界定职务犯罪案件中自首的成立标准。

由于纪律监察部门的办案活动所采取的调查谈活、调查措施与司法机关的侦查措施在内容、目的、效果方面具有相似性,立足于自首主要反映被告人认罪悔罪及有利于司法机关侦破案件的制度特征和价值取向,最高人民法院在《职务意见》中规定:“没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。”同时,《职务意见》对职务犯罪中的自动投案也予以了明确规定:“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。”这里的办案机关包括纪检机关及刑事侦查机关等法定职能部门,如果犯罪分子在其犯罪事实未被司法机关掌握之前,向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。由此可见,审判机关对职务犯罪中构成自首的认定采取了严格标准。

本案中,报案材料、立案决定书、案件来源、抓获经过等相关书证显示,农业银行同区支行在业务检查中发现一笔外汇贴现业务手续资料不齐,被告人李晓光在法定职能部门尚未介入的情况下承认自己挪用公款的行为,此时其并没有被采取调查措施以及强制措施,反映出李晓光投案的主动性和自愿性,表明其自愿将自身置于国家控制之下,接受法律制裁,符合自动投案的要件特征。而李晓光的供述则表明,其自动投案后,如实供述了自己制作虚假的外汇贴现业务资料用于掩盖吴江挪用120万美元公款的犯罪事实,并对自己的主体身份情况也作了如实供述。李晓光到案后,又进一步交代了其参与挪用部分公款的犯罪事实,符合《解释》中规定的共同犯罪中主犯应当如实供述的犯罪事实范围。因此,被告人李晓光具备自首情节,法院认定其构成自首是正确的。

(二)对职务犯罪案件被告人“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功情节,法院需要根据司法解释规定的“协助抓捕”的本质特征,结合案件的具体情况实事求是地予以认定

在本案审理过程中,控辩双方对被告人李晓光是否构成重大立功产生了重大分歧。控诉方认为,在侦查机关立案侦查后,李晓光的行为性质属于如实供述共同犯罪事实;而辩护方则认为,李晓光的行为构成重大立功表现。因此,如何确定立功与如实供述犯罪事实的界限成为准确认定该量刑情节的关键。

立功制度是我国刑事法律中独具特色的法律制度,其设立宗旨在于分化、瓦解犯罪分子,通过犯罪分子的立功行为侦破案件、惩罚犯罪,本质上属于一种功利性的刑罚制度。在共同犯罪中,司法机关已经掌握了共同犯罪的事实,同时,《刑事诉讼法》第九十三条要求犯罪嫌疑人履行如实回答侦查人员的提问的义务。在共同犯罪案件的侦查中,同案犯的基本情况,包括同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等是侦查人员的讯问内容之一,属于犯罪嫌疑人应如实回答的内容。犯罪嫌疑人提供同案犯的基本情况,仅仅是履行了应当承担的法律义务,而不是协助抓捕同案犯。因此,《意见》第五条规定,单纯向司法机关提供上述情况的,不能认定为协助司法机关抓捕同案犯,犯罪分子不构成立功。但是,如果犯罪分子根据司法机关的安排,采取各种有效方式将其他同案犯所处位置予以明确,从而使侦查机关抓获其同案犯的,该行为则超出了被告人应当供述的内容,应当认定为协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现。在《意见》中,协助抓捕其他犯罪嫌疑人分为四种具体情形,即(1)按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点;(2)按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);(3)带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址。但是,基于犯罪行为的复杂性、多样性,法律规范不可能穷尽所有协助抓捕同案犯的行为类型,需要审判人员在审判实践中予以个案认定。本案中,被告人李晓光不但如实供述了同案犯的基本情况,而且在被采取强制措施接受讯问的同时,通过电话指引侦查人员到吴江住处将其抓获,与其本人带领侦查人员抓获吴江的行为性质和效果无异。因此,尽管李晓光本人未亲身到场,但其行为与第三种情形即“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”具有实质上的等同性,符合立功制度的价值取向和刑法设立该制度的立法本意。因此,法院认定李晓光的行为构成立功并不违反法律规定。

对重大立功的认定,《解释》提出了明确的标准。根据规定,犯罪分子协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)的,应当认定为有重大立功表现;而“重大犯罪嫌疑人”的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。本案中,李晓光的上述立功表现使侦查机关抓获了同案犯吴江,而吴江在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应按照其参与的全部犯罪予以处罚。现有证据证明,吴江挪用公款达970余万元,数额巨大且不退还,其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑,属于可能被判处无期徒刑的犯罪分子,而吴江最终亦被判处无期徒刑,属于上述司法解释中的“重大犯罪嫌疑人”。因此,李晓光的行为应被认定为重大立功表现。

(三)对职务犯罪案件中具有自首和重大立功情节的被告人,法院应当在全面考察其各项量刑情节和被告人的人身危险性的基础上,依法决定适当的宣告刑基于自首且重大立功情节反映出被告人主观恶性较小、人身危险性显著降低的考虑,刑法典将自首且重大立功设置为必减型量刑情节,即应当减轻或者免除处罚,审判机关在量刑时必须在法定刑以下判处刑罚或者免除刑罚,没有自由裁量的余地。新近公布的《刑法修正案(八)》删除了该必减型情节,但由于刑法典对自首情节和重大立功情节已分别作出规定,取消该量刑情节并不意味着今后对具备自首和重大立功情节的被告人不再从宽处罚,而是法律赋予审判机关更大的自由裁量权,以实现具体刑事案件中的罪刑均衡。在刑事司法实践中,法院对具有自首且重大立功的被告人大多进行减轻处罚的处理方式,但法院在减轻处罚时对减轻幅度多采取较为严格的限制,一般均以减轻一个刑罚等级为基本限度。而针对职务犯罪案件,《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第八条明确要求,要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准和减轻处罚的幅度,严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围,切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。

本案中,李晓光挪用公款数额巨大,应在五年以上有期徒刑的法定量刑幅度内裁量宣告刑。由于具有自首且重大立功的情节,法院决定对其减轻处罚,通过减轻一个刑罚等级而将处断刑确定为三年以上五年以下有期徒刑。综合考虑李晓光所具有的各项量刑情节,最终将宣告刑确定为三年有期徒刑,二审法院认为一审判决对其量刑适当,裁定予以维持。

在本案裁判发生法律效力以后,最高人民法院全面推行量刑规范化改革,我们参照量刑规范化文件规定的幅度对李晓光的量刑予以审查。根据《最高人民法院人民法院量刑指导意见(试行)》的规定,被告人具有自首情节的,可以减少基准刑的40%以下;具有重大立功情节的,可以减少基准刑的20%~50%;具有退赃、退赔情节的,可以减少基准刑的30%以下。由于刑法典将挪用公款数额巨大的法定量刑幅度确定为五年以上有期徒刑,可将五年有期徒刑作为李晓光的量刑起点。李晓光参与挪用公款123万余元,大大超过15万至20万元的“数额巨大”的起点,应在该量刑起点的基础上大幅增加刑罚量,将十五年有期徒刑确定为基准刑。李晓光具有自首情节,依法减少基准刑的40%;具有重大立功情节,依法减少基准刑的50%;且在亲友的协助下主动退缴参与挪用的全部赃款,依法减少基准刑的30%,得到对基准刑的调节结果为3.15年。因此,合议庭可以在该基准刑调节结果的10%的范围内即有期徒刑二年十个月至有期徒刑三年五个月之间合理确定宣告刑。综合全案考虑,一审判决对李晓光的量刑是适当的。

虽然职务犯罪的缓刑适用标准要比其他犯罪更为严格,但并不是说对职务犯罪被告人一律不适用缓刑,而是对缓刑本着严格控制的要求进行适用。本案中,李晓光在审判期间被确认为正在怀孕,法院认为从司法人性化出发,同时也注意充分保护妇女和儿童的合法权益,因此,在考察李晓光的身体情况并确认对其适用缓刑不致再危害社会后,决定对李晓光适用缓刑。《刑法修正案(八)》明确将怀孕的妇女作为重点适用缓刑的对象之一,本案虽然在《刑法修正案(八)》公布之前判决,但其对李晓光适用缓刑符合最新的立法精神,体现了宽严相济的刑事政策要求。

《刑事审判参考》第1088号案例 赵明贪污、挪用公款案

【摘要】

1.对采取虚列支出手段实施平账行为的认定?

合理评价实施虚开票据的平账行为,应当遵循以下审查标准:第一,平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来;第二,对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果;第三,从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。

2.上诉不加刑原则在数罪并罚中的理解与适用?

对数罪并罚的案件,在不超过一审判决决定执行刑罚,且对刑罚执行也无不利影响情况下,将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚,不违背上诉不加刑原则。

赵明贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人赵明,男,1972年9月19日出生,原系天津城建隧道股份有限公司财务核算中心副主任。2011年10月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。天津市人民检察院第一分院以被告人赵明犯贪污罪、挪用公款罪,向天津市第一中级人民法院提起公诉。

天津市第一中级人民法院经审理查明:

被告人赵明原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵明所在公司根据产业结构调整需要,由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司,赵明受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。2011年4月,赵明被任命为该公司财务核算中心副主任。

2009年4月至12月,被告人赵明利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便,采取提取备用金的手段,多次从其负责的项目账上支取现金共计人民币783800元,用于个人赌博。2010年1月至2011年10月,赵明采取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共计人民币3223000元,用于个人赌博。其中,有累计人民币2952659.58元的账目赵明以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支,弥补其私自支取公款的账面差额。赵明曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”(系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公司,但从未开展业务)的收据用以掩盖挪用公款的事实。赵明受赌博网站“太阳城”代理张丽的唆使,将挪用的公款大部分转到了张丽提供的账户中用于个人网上赌博,还曾使用电脑制作虚假的单位开户银行上海浦东银行的对账单,用以隐瞒私自动用的单位公款。自2008年7月至2011年10月案发前,赵明挪用单位公款4006800元,虚列支出2592659.58元。赵明以现金还款方式陆续归还公款共计人民币1377500元,给单位造成实际经济损失人民币2629300元。

天津市第一中级人民法院认为,被告人赵明身为国有控股企业的财务管理人员,利用职务之便侵吞公款,且数额特别巨大;挪用公款归个人使用,进行非法活动,且数额巨大。鉴于其如实供述犯罪事实,认罪态度较好,积极退还公款1377500元,依法可以从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款,第三百八十二条第二款,第三百八十三条第一款第一项、第二款,第二百七十二条第二款,第三百八十四条第一款,第五十七条第一款,第六十七条第三款,第六十九条第一款之规定,天津市第一中级人民法院判决如下:被告人赵明犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

一审宣判后,被告人赵明以其行为不构成贪污罪且有自首情节为由提出上诉,其辩护人认为上诉人赵明系初犯,具有认罪、悔罪表现,建议二审法院从轻处罚。

天津市高级人民法院经二审审理认为,被告人赵明身为受国有公司委派从事公务的人员,利用管理本单位资金使用的便利条件,擅自提取备用金或以现金支票提取单位存款,进行赌博非法活动,其行为已构成挪用公款罪。对于被告人赵明所提其没有非法占有公款故意,其行为属于挪用公款性质的上诉理由,经查,赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向,但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系,故仅能掩盖账面总体差额,其提取公款行为有账可查;虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来,虚列支出项目在工程结算时无法核销,故无法达到侵吞公款之目的;被告人具有陆续归还公款行为,因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观故意发生转化,与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。对被告人提出的自首问题,经查,本案案发系单位发现银行支票退票,在单位报案并提供侦查线索后,检察机关找到赵明核实情况,不能认定为自首。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定,判决如下:

1.维持天津市第一中级人民法院(2012)一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯挪用公款罪的定罪。

2.撤销天津市第一中级人民法院(2012)一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑。

3.上诉人赵明犯挪用公款罪,判处有期徒刑十五年。

4.继续追缴上诉人赵明未归还的公款人民币2629300元,发还被害单位。

二、主要问题

1.赵明虚列支出的平账行为应认定为贪污罪还是挪用公款罪?

2.二审法院对赵明的整体犯罪事实都按照挪用公款罪处罚是否违背刑事诉讼法上的上诉不加刑原则?

三、裁判理由

(一)对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实,不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的

采取虚假发票等方式虚列支出是挪用公款罪转化为贪污罪的常见手段,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中“挪用公款转化为贪污的认定”第二项规定:“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。”本案中,赵明作为公司会计,以“虚列支出”形式掩盖自己挪用公司款项的犯罪事实,能否由此推断其主观上犯罪故意发生了转化,由非法占用转化为非法占有,成为审理本案的关键。有观点认为,赵明虚列支出并开具虚假收据平账的行为等同于《纪要》中规定的“采取虚假发票平账”的行为,表明其内心中将财物非法占为己有的主观心态,犯罪行为性质随之发生转变,构成转化型贪污罪。另有观点认为,赵明虚列支出并开具虚假收据只能起到暂时性掩饰作用,无法通过这种手段侵吞公款,在主观上不具有非法占有目的,应以挪用公款罪处罚。

我们认为,非法占有目的是对被告人主观心态的评价,审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。平账是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算,将原本不相等的情况调整为相等,只是账目处理的一种技术性手段,不能取代对被告人的主观心态评价。在缺乏直接证据印证时,推定被告人具有非法占有目的,需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为,以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为,应当遵循以下审查标准:

第一,平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中,被告人赵明在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应,反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项,对于“现金取款人是赵明本人”这一事实,赵明在账目票据中没有作假和隐瞒,因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象,仔细查账立刻就能查出问题。

第二,对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。本案中,赵明虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务,天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵明虚列支出处理财务账目的行为,尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额,但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡,只能起到暂时性掩饰作用。从账目本身上看,各明细条目中并未实现一一对应,虚列支出项目在工程结算时无法核销,相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵明挪用公款的行为。赵明不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的,不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。

第三,从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵明在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为,与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在2009年赵明是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款,反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化,其通过债权单位给付现金避免账目混乱,因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。

(二)对数罪并罚的案件,在不超过一审判决决定执行刑罚,且对刑罚执行也无不利影响情况下,将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚,不违背上诉不加刑原则

根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第三百二十五条第一款的规定,审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚;原判对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不得加重数罪中某罪的刑罚。上诉不加刑原则的立法目的是保护被告人利益,避免被告人因行使上诉权利受到侵害。本案中,二审合议庭认为一审法院对被告人赵明构成贪污罪的判决部分不当,应当将该部分钱款数额计入挪用公款罪进行处罚。然而,在审理过程中对上诉不加刑这一原则的理解产生了分歧。一种观点认为,将原审判决中贪污罪的2629300元计人挪用公款罪犯罪数额,会导致对被告人在挪用公款一罪的处罚上加重,违反了《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项的规定;另一种观点认为,尽管对挪用公款罪个罪处罚上有所加重,但整体来看减轻了对赵明的处罚,并不违反上诉不加刑原则。

我们赞同第二种观点。我们认为,本案的情形并不属于《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项规定的情形,这项规定中的“不得加重数罪中某罪的刑罚”暗含着一个前提,即一、二审定罪处罚的事实基础相同。也就是说,要求二审判决不得针对同一犯罪事实在刑罚上给予更重评价,否则即便是最终决定执行刑罚上予以减轻,对这一犯罪事实的法律评价上也违反了上诉不加刑原则。但是,如果二审将一审分别评价的两部分犯罪事实合并进行评价,刑罚处罚的事实基础发生变化,自然会带来刑期的变化,这显然不宜认定为违背上诉不加刑原则。

具体到本案,二审判决采取的做法是撤销一审判决对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑及数罪并罚量刑。将一审认定为贪污的2629300元数额计入挪用公款罪犯罪数额中一并评价,判处被告人赵明15年有期徒刑。从形式上来看,对挪用公款罪一审判处12年有期徒刑,二审判处15年有期徒刑,似乎加重了对被告人的刑罚。但是,从实质上来看,无论是罪名还是刑期,都减轻了对被告人的处罚。这是因为,对同样的事实,一审将其分割为两个部分,以贪污罪和挪用公款罪分别定罪量刑;而在二审中,将一审法院认定为贪污的2629300元犯罪事实并入挪用公款罪,全案以挪用公款罪定罪量刑,此时,挪用公款罪的刑罚评价事实基础发生了变化,犯罪数额增长为4006800元,因此,二审“挪用公款罪”的量刑应当与一审“贪污罪+挪用公款罪”的量刑进行比较。一审以贪污罪和挪用公款罪并罚后,决定执行无期徒刑,而二审直接以挪用公款罪判处被告人有期徒刑15年,可见,不但没有加重对被告人的处罚,反而减少了罪名,减轻了刑期,既做到了罪责刑相适应,又体现了有利于被告人的原则,故没有违反上诉不加刑原则的精神和要求。

对上述情形的处理,最高人民法院研究室2014年1月15日针对类似问题的请示作出的《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的批复》(法研[2014]6号)作了明确规定:“对于原判数罪并罚的上诉案件,在不超过原判决定执行的刑罚,且对刑罚执行也无不利影响的情况下,可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。”本案的处理与这一批复的精神是完全一致的。

(撰稿:天津市高级人民法院 熊 灿 白云飞审编:最高人民法院刑二庭 逄锦温)

《刑事审判参考》第326号案例 歹进学挪用公款案

【摘要】

工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质?

工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的,应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定.

歹进学挪用公款案

一、基本案情

被告人歹进学,男,1956年2月15日出生,高中文化,原系新郑市农业机械供应公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪,于2000年9月15日被逮捕。

2000年12月5日,河南省新郑市人民检察院以被告人歹进学犯挪用公款罪,向新郑市人民法院提起公诉。

起诉书指控:

2000年元月至7月,被告人歹进学利用担任新郑市农业机械供应公司(以下简称为农机公司)经理的职务之便,多次指使出纳刘阳将公司的建房集资款挪用到自己办的个体企业新郑市金华机械厂(以下简称金华机械厂)使用,数额达38.71万元。后歹进学将款退还。歹进学利用职务之便挪用公款数额巨大,归个人进行营利活动,其行为已构成挪用公款罪。

被告人歹进学辩称,其行为不构成挪用公款罪。理由是:金华机械厂是农机公司的下属集体股份制企业;其不知道金华机械厂是个体性质的,办厂营业执照的经手人是马新喜;使用建房集资款是企业内部资金调配,是借用,不是挪用。

被告人歹进学的辩护人为歹进学作无罪辩护。理由是:1.歹讲学主观上没有挪用公款的故意,客观上没有实施公款私用的行为。使用建房集资款不是为了个人的盈利,金华机械厂是由农机公司统一出资,利润是谁出资谁分红,不属于个体企业。2.金华机械厂是农机公司的下属单位,申办金华机械厂营业执照时有伪造现象,与事实不符,金华机械厂名为个体,实为集体企业。3.歹进学在自己承包的企业内部调配资金,不属于挪用。

河南省新郑市人民法院经审理查明:

农机公司系国有企业。1999年5月16日,被告人歹进学与新郑市农机局签订了一份承包农机公司的“承包经营责任书”。同年5月26日,新郑市农机局以新农机字(1999)14号文件任命歹进学为农机公司的承包人和经理,具有法人代表资格。1999年6月7日,歹进学开办了金华机械厂。同年6月16日,农机公司与金华机械厂签订了一份“关于组建河南省新郑市金华机械厂的协议”,约定农机公司为了安排下岗职工,减少失业人员,愿将修整完好的场地600平方米、厂房300平方米供给金华机械厂使用,使用期为5年,金华机械厂必须安排农机公司3人以上职工上班,使用期满后,必须保证厂房完好无损,农机公司不承担金华机械厂的任何债权债务。1999年底,农机公司开始对旧房改造,成立了建房指挥部,歹进学任指挥长,马新喜任副指挥长,刘阳任会计(其同时兼任金华机械厂现金出纳),共收建房集资款60余万元。

2000年元月26日至2000年7月11日,被告人歹进学让刘阳先后15次从建房指挥部借用现金38.71万元入金华机械厂帐内,用于购车和购材料,其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去22.5213万元,入金华机械厂固定资产帐。案发前,此款已全部退还。

另查,金华机械厂营业执照显示:负责人为歹进学,经济性质为个体(个人经营),资金数额为10万元,经营范围是农业机械、配件,经营方式为自产自销。建立金华机械厂之初,农机公司向金华机械厂提供集资款2万元,歹进学集资5.5万元,其他农机公司职工集资3.7万元,计11.2万元。

上述事实有下列经庭审质证的证据证实:

1.证人马新喜的证言证实,金华机械厂是农机公司的下属企业,但在办营业执照时,歹进学说以个人名义申请,既快又省事,所以就以歹进学个人的名义办理了执照。金华机械厂成立时,职工入股交了5万多元集资款,并参与了分红。后来记不清是什么时间,歹进学在农机公司全体职工会议上说,金华机械厂是他个人的厂,他每年向公司交1万元。农机公司没有研究过让金华机械厂借用建房款。

2.证人刘阳的证言证实,其负责收建房集资款,又兼任金华机械厂现金出纳,共收集资建房款60多万元,当时金华机械厂生产犁需要购料,歹进学经理知道没有钱,就让其打借条,把建房集资款转到金华机械厂用,并在借条上签字。歹进学只说过,今年卖了犁还款,没说计息,总共借了15次,计38.71万元。

3.证人曹甲申的证言证实,农机公司集资建房款的帐面显示金华机械厂借走38万多元,金华机械厂属个体,法人代表是歹进学。

4.证人高建林的证言证实,金华机械厂的执照是马新喜经手办的,性质可能是集体,由职工集资入股。经歹进学手,将8000元建房集资款用于垒围墙。

5.农机公司的企业法人营业执照、承包经营责任书以及新郑市农机局新农机字(1999)14号文件证实,农机公司系国有企业,由被告人歹进学承包经营。

6.关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议证实,金华机械厂系农机公司决定成立的企业。

7.新郑市金华机械厂的个体工商户营业执照,金华机械厂系万进学注册成立的个体企业。

8.借条及入帐手续证实,2000年元月26日至7月11日,金华机械厂先后15次从建房指挥部借用现金38.71万元。

9.金华机械厂购车及入帐手续证实,金华机械厂将从建房指挥部借用38.71万元现金中的22.5213万元用于购桑塔纳轿车和农用汽车。

10.有关书证证实,金华机械厂的集资户向金华机械厂集资及分取红利5147元。

新郑市人民法院认为,被告人歹进学利用担任农机公司经理职务之便,挪用公款数额巨大,进行营利活动,其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控歹进学犯挪用公款罪的罪名成立,予以支持。没有证据证实金华机械厂系农机公司的下属企业,歹进学及其辩护人辩称不构成犯罪的理由,不予支持。歹进学能够全部退还所挪用的公款,可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条之规定,于2001年4月5日判决如下:

被告人歹进学犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年。一审宣判后,歹进学不服,提出上诉。

歹进学及其辩护人上诉提出,原判认定金华机械厂属歹进学个人所有的私营企业确有错误,该厂实际系农机公司的下属企业,歹进学将农机公司公款挪至金华机械厂使用的行为,不构成犯罪。

郑州市人民检察院出庭检察员认为,金华机械厂的性质应以工商营业执照的登记为准,故歹进学的行为构成犯罪。

郑州市中级人民法院经审理查明:

1999年5月,上诉人歹进学通过竞争方式担任了农机公司(国有性质)经理职务。该公司当时负债高达637.8万元,职工两年未领到工资,公司濒临倒闭。为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏损的局面,上诉人歹进学经与农机公司其他领导研究并在本公司职工大会上提出决定成立金华机械厂。为达到逃避公司外债的目的,歹进学同农机公司党委书记马新喜(同时兼任公司副经理及办公室主任)商量并向公司的上级主管单位新郑市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇报,将金华机械厂的工商营业执照办成由其本人负责的个体性质的企业,并由歹进学、马新喜二人办理金华机械厂的工商营业执照,负责人为歹进学,马新喜、王国选(农机公司工会主席)、董乐平(农机公司副经理)为金华机械厂雇工。金华机械厂资金由公司职工集资,歹进学本人集资5000元,农机公司本身亦集资2万元,厂房设在农机公司院内。该厂两任厂长分别由马新喜、董乐平担任,会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘阳担任,该厂职工由农机公司下岗职工组成,且金华机械厂的有关事宜在农机公司内部会议一并作出安排,并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。经营中,歹进学将其个人所有的价值6.18万元皮卡车一辆入该厂固定资产帐,后该车替农机公司抵债。1999年底,歹进学同其他职工一样,按集资的10%从机械厂领取红息500元。

2000年1—7月间,歹进学将农机公司公款38.71万元挪至金华机械厂使用,用于购车及生产资料,其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22.5213万元,人该厂固定资产帐,该两辆车车主分别为刘阳、马新喜。

上述事实有下列证据证实:

1.关于农机公司筹建金华机械厂的原因及向上级主管单位汇报的证据:

(1)上诉人歹进学的供述:其本人于1999年5月通过竞争担任农机公司经理职务,当时公司欠外债600余万元,职工两年未发工资。在此情况下,公司领导班子开会决定由公司职工集资,利用公司闲散场地,办个集体性质的金华机械厂。为了逃避外债,就向农机局局长刘辉汇报,将厂办成其个人名义的个体厂,得到局长同意。后其与马新喜到工商机关办理营业执照,其本人为负责人。该供述与马新喜证明金华机械厂本来准备办成集体的后又改成个体及该厂执照是由其本人伙同歹进学共同办理的证言相印证。

(2)证人董乐平(新郑农机公司副经理兼新郑金华机械厂第一仟厂长)证明1999年歹进学担任农机公司经理后,面对公司下岗职工较多,企业发展困难的局面,召开公司领导班子会议,集体研究决定筹建金华机械厂,以解决公司职212212资问题,后歹进学曾在大会上讲为了逃避外债,将厂营业执照办成个人的。该证言与证人高建林(农机公司现任办公室主任)证明为了保障农机公司职工的工资发放,公司决定建立金华机械厂证明内容相互印证。

(3)证人刘辉(新郑市农机局局长)证明其于1999年9月担任农机局局长职务时,金华机械厂执照还未办下来,副局长乔根顺说:

“该厂是股份制企业,前任局长知道此事。”当刘本人问及歹进学此事时,歹答向农机局打过报告,歹并向其反映为了加快办理营业执照速度和躲避外债,准备将执照办成个体的,营业执照只是对外,对内和农机公司还是一家的想法,刘答复可以。此证言与乔根顺证明1999年5、6月份,在农机公司负债数百万濒临倒闭的情况下,决定办个公司下属的金华机械厂,以达到以厂养公司的目的的证言相互印证一致。

(4)新郑农机公司1999年4月的工商年检报告显示该公司当时负债568万元,与新郑市农机局2000年9月出具的关于农机公司情况反映中证明该公司在歹进学担任经理职务时公司负债达637.8万元相印证一致。

(5)金华机械厂向新郑市工商局申请办理工商营业执照的登记表上该厂性质系个体,但“个体”两字有明显改动迹象。该登记表显示法人代表为歹进学,雇工为马新喜、王国选、董乐平。

2.成立金华机械厂的资金来源、人员组成、场地使用均由农机公司统一组织、安排、决定的证据:

(1)歹进学供述金华机械厂建厂资金由农机公司职工不等数地集资,其本人亦集资5000元。工人为农机公司下岗职工,两名技术人员是从外边聘任的,厂长、会计、出纳均是从公司派过去的,厂址就在农机公司院内。

(2)证人董乐平证明建厂款由公司职工集资而来,其本人亦集了5000元。厂里的工人由公司职工组成,技术人员从外边聘任。厂长由马新喜本人担任。该证言与歹进学的相关供述相印证。并与证人刘辉、高建林的证言相印证。高建林并证明当时农机公司亦集资2万元。

(3)新郑农机公司职工集资建厂票据本及金华机械厂会计记帐凭证均显示公司职工建厂集资情况及建厂初期,农机公司亦集资2万元。上述书证与证人董乐平、高建林等证言及上诉人歹进学供述相互印证。

3.金华机械厂的管理均由农机公司人员负责,并从中分红,机械厂大量资金用于农机公司的证据:

(1)歹进学供述金华机械厂的厂长、会计、出纳均由公司任命,厂长为马新喜、董乐平,会计为曹甲申,出纳为刘阳,均是农机公司的领导及职工,上述人员包括歹本人的工资均从公司领取,而不从金华机械厂领取。其本人年终在该厂所得红息同其他集资人员一样,按集资额的10%计500元。其供述与证人刘阳所作其本人担任农机公司建房指挥部会计,后又任农机公司人事科长,同时又兼任金华机械厂出纳,其工资从农机公司领取的证言相印证,并有农机公司工作记录及金华机械厂分红帐单相佐证。

(2)证人曹甲申证明其本人担任过农机公司办公室主任,并兼管过金华机械厂的会计立帐工作,其本人工资从公司领取,不从金华机械厂领取的证言与歹进学相关供述相印证。

(3)证人董乐平证明其本人担任农机公司副经理职务,后因其业务较熟,后被公司任命为金华机械厂厂长职务。董并证明金华机械厂生产的产品有一部分直接为公司抵外债,也有部分产品销售后收取的货款为公司开工资了。

此与歹进学的相关供述相印证,并有农机公司工作会议记录及金华机械厂会计凭证相佐证。

(4)农机公司工作会议记录记载公司领导班子将农机公司及金华机械厂的人事任免、生产经营一并安排;农机公司向税务机关所作的财务报表中显示金华机械厂的生产销售状况;金华机械厂的会计记帐凭证显示该厂为公司大量出资垫资情况;农机公司1999年度公司总结中显示金华机械厂为农机公司自己的工厂。上述书证与证人证言及歹进学供述相互印证,证实金华机械厂不是歹进学个人所有的私人企业。

(5)金华机械厂年终分红表(1999年)显示歹进学个人向厂集资5000元,得红息500元。

(6)金华机械厂会计记帐凭证显示歹进学将自己的价值6.18万元的皮卡车入该厂固定资产帐,该厂欠其车款。此书证与歹进学供述相印证,此车后为公司抵债。

4.歹进学将农机公司公款挪用后,直接用于机械厂的生产经营方面的证据:

(1)上诉人歹进学供述将公司建房集资款38万余元挪给金华机械厂使用,用于购车及生产资料。其中购桑塔纳轿车及农用车各1辆,入金华机械厂固定资产帐,桑塔纳车车主为刘阳,农用车车主为马新喜。此供述与证人董乐平证明用公款所购的这两部车系公司和工厂所有的证言相印证。并有桑塔纳车和农用车购车发票及金华机械厂会计凭证相印证。

(2)购车发票记载桑塔纳车购车人为刘阳,农用车购车人为马新喜。该两辆车办理的行车证上的户主分别为刘阳、马新喜。金华机械厂会计记帐凭证显示上述两部车均入该厂固定资产帐,价值分别为208413元及16800元,此书证与歹进学的相关供述相印证。

(3)2000年1—7月,金华机械厂借农机公司公款387100元的书证在卷。

郑州市中级人民法院经审理认为,被告人歹进学身为国有公司经理,在任职期间将本公司387100元挪至新郑金华机械厂使用的事实清楚,证据充分。歹进学虽以个人名义进行注册登记金华机械厂,但卷宗大量证据反映成立金华机械厂是经农机公司集体研究决定并向上级主管领导汇报同意的,并非歹进学个人决定。且从该厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等方面的证据材料看,均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决认定金华机械厂属个体性质的证据不足。歹进学的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件。歹进学及其辩护人的辩解理由成立,予以采纳;郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据认定新郑金华机械厂属私营企业的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、第一百六十二条第(三)项之规定,于2001年10月30日判决如下:

1.撤销新郑市人民法院的刑事判决;

2.上诉人歹进学无罪。

二、主要问题

1.工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质?

2.挪用公款给名为个体实为集体的企业使用的行为如何处理?

三、裁判理由

刑事法官审理案件的过程,通常包括确认事实和解释法律规定两个不同的阶段,前者主要由程序法来规范,后者则主要是实体方面的问题。司法实践中,刑事法官依据证据认定事实和围绕事实解释法律的两个阶段,并无特别明显的分界线:一方面,法官在分析证据、认定事实的过程中已经对该案可能适用的法律条文进行了比对、筛选,并依据其对有关罪名构成要件的理解来提炼法律喜实;另一方面,法官又会在理解相关法律条文的过程中用法律事实进行印证,以谋求规范与事实的完整对应。某一刑事案件办理质量的高低,取决于办案人员运用证据认定案件事实的情况,还有对刑事法律规定的理解和适用水平,以及将案件事实和法律规定相互对应的能力。

本案中,公诉机关和一审法院认定被告人歹进学的行为构成挪用公款罪,二审法院则认为歹进学的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件,不应以犯罪论处。分歧的焦点既有证据采信和事实认定问题,又有挪用公款罪的法律适用问题,但前者是解决问题的主要矛盾。歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂,究竟是个人私有企业还是农机公司的下属企业,成为定性的关键。我们认为,二审法院全面客观地收集、判断证据,准确认定案件事实,在此基础上依法宣告歹进学无罪是正确的。

(一)工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的,应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定

查明案件事实是对案件准确定性的前提,证据是查明案件事实的依据。长期的司法实践证明,很多错案的发生都不是因为适用法律不当,而是因为运用证据认定事实有误。我国刑事诉讼法第一百二十九条、第一百四十一条和第一百六十二条都规定了刑事证明标准是“证据确实、充分”。一般认为,该证明标准具体内容包括:(1)单个证据经查证属实,具备客观性、关联性和合法性的特征;(2)证据(包括直接证据和间接证据)之间相互印证;(3)证据矛盾合理排除;(4)证据组合形成体系;(5)证据指向惟一排他。如果办案过程中采集、调查和判断证据的活动,偏离上述内容要求,对案件事实的认定往往就会出现偏差甚至严重错误。

本案一审法院的证据运用与“证据确实、充分”的要求尚存在差距,证据之间存在难以弥合的矛盾,证据指向的结论也不能做到惟一排他。拿证人证言来说:单个证人的证言自身难圆其说,其列举的马新喜的证言既说金华机械厂是农机公司成立的一个下属企业,又说记不清什么时间歹进学在职工会议上讲金华机械厂是他个人的厂;多个证人的证言之间相互抵触,比如曹甲申证实金华机械厂属个体,高建林证明金华机械厂可能是集体性质,由职工集资入股。拿书证来说:书证之间存在矛盾,营业执照显示新郑市金华机械厂是个体工商户,而“关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议”证实金华机械厂是新郑农机公司的下属企业;书证与证人证言之间难以相互印证,前述马新喜、曹甲申、高建林的证言与金华机械厂的营业执照等书证之间存在矛盾。在证据之间存在多处矛盾的情况下,本应该按照“疑罪从无”的原则确定事实处理案件,一审法院以“缺乏证据证实新郑市金华机械厂系新郑农机公司的下属集体企业”为基础,反推歹进学是挪用公款归个人私有企业金华机械厂使用,难免有举证责任倒置之嫌。

二审法院全面分析了证实金华机械厂成立过程、资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式等方面的证据材料,认为根据现有证据不能证明金华机械厂为歹进学个人所有,并认定歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂,实际上是集体研究决定设立并归属农机公司的企业。对郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据认定新郑金华机械厂属私营企业的意见不予采纳。如此进行证据采信和判断确认事实,既贯彻了刑事诉讼法规定的“无罪推定”精神,也符合刑事诉讼法关于“证据确实、充分”的证据要求标准。

(二)挪用公款给本单位下属集体企业使用的行为,不宜按挪用公款罪论处准确理解和适用法律规定是案件正确处理的关键。大量证据已经证实,金华机械厂系农机公司集体研究决定成立的名为个体实为集体的下属企业,被告人歹进学出于经营需要,将农机公司的资金挪用给金华机械厂使用,是否构成挪用公款罪?这关系到对“挪用公款归个人使用”这一挪用公款罪客观构成要件的理解。

“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观前提。为准确认定“挪用公款归个人使用”,刑法修订后,最高人民法院先后于1998年和2001年出台了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》两个司法解释,对这一问题作出了规定。1998年《解释》第一条规定:“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。”2001年《解释》第一条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用”,不再限定单位的性质。2001年《解释》第三条规定“本解释施行后,我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的,不再适用。”可见,使用公款企业的性质也是决定是否属于“挪用公款归个人使用”的重要因素。如果挪用公款给不具备法人资格的个体工商户,则应认定属于“挪用公款归个人使用”。

本案中,金华机械厂的营业执照显示其性质为个体工商户,法人代表为歹进学,但新郑农机公司的文件和有关人员的证言,以及金华机械厂的具体运作过程,都证实其为新郑农机公司下属的集体企业,成立金华机械厂的受益人是新郑农机公司的全体职工。在这种情况下,是按照公诉机关的意见以营业执照为准,确定金华机械厂属于个体工商户,还是按照实际情况实事求是地认定金华机械厂属于单位而非个人?我们认为,挪用公款罪的本质特征是公款私用,对于名为个体实为集体的企业性质的认定,应实事求是地还原事物本来面目。对于国家工作人员出于经营需要,挪用公款给名为个体实为集体的企业使用,没有谋取私人利益的,不属于“挪用公款归个人使用”。本案中,被告人歹进学作为新郑农机公司的经理,将公款挪用给金华机械厂用于经营活动,实际上是新郑农机公司内部的资金流转,不符合挪用公款罪的构成要件,故二审法院的处理是正确的。

《刑事审判参考》第356号案例 冯安华、张高祥挪用公款案

【摘要】

多次挪用公款的如何计算犯罪数额?

对于多次挪用公款数额如何计算的问题,刑法没有明确规定。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,分两种情况对此予以明确:多次挪用公款不还,挪用公款的数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。冯安华、张高祥挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定。

冯安华、张高祥挪用公款案

一、基本案情

被告人冯安华,男,29岁,原系贵州省六盘水市农业银行信用卡业务部综合科工作人员。1998年10月24日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。

被告人张高祥,男,29岁,无业。1998年9月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。

贵州省六盘水市人民检察院以冯安华、张高祥犯挪用公款罪,向贵州省六盘水市中级人民法院提起公诉。

冯安华辩称,其行为不应由刑法调整;张高祥辩称,其在共同犯罪中处于从犯地位,请求从轻处罚。

贵州省六盘水市中级人民法院经审理查明:

1997年9月,被告人冯安华、张高祥协议合伙成立“钟山区祥华汽车配件经营部”。由张出资20万元,冯出资10万元,股份分为6股,每股5万元,双方按出资所占股份承担亏损和分配利润,张担任经理,冯为副经理。由于没有资金注册,冯安华在六盘水市农业银行金穗信用卡业务部开了一张证明张高祥在该部有30万元存款的虚假证明到市会计师事务所验资,然后在某区工商分局骗领了营业执照。冯、张二人在无固定资产和经营所需资金的情况下,冯利用职务之便擅自授权张用信用卡透支资金进行经营汽车配件的业务活动。其中:

1997年8月19日至12月底,冯安华、张高祥用张的65001号、07301号、66801号信用卡共透支60万余元。其中经卡部领导同意授权透支的有30万元,其余为冯擅自授权透支。

1997年12月31日,冯安华、张高祥用胡家生等20人的身份证办卡,其中19个卡是空卡,无起存金。经冯擅自授权,用20个卡透支100万元,转到张使用的65001号卡417000元、07301号卡9万元、66801号卡147000元,转了36380元到吴道云使用的65308号卡为张还欠款,转了309620元到冯用的曾育品的66807号卡上。其中10万元为曾育品所用,在案发时已退还。

1998年1月12日,冯安华、张高祥用靳天陆等18人的身份证办了18张空卡,由冯授权,透支90万元,转了80万元到胡家生等人的16张卡上盖帐,转了10万元到张高祥的07301号卡上。

1998年1月26日,经冯擅自授权,冯、张用胡家生等人的19个卡透支1007550元,转到靳天陆等人的20个卡上盖帐。

1998年2月14日,冯、张用靳天陆等人的19个卡透支110810元,转到胡家生等人的19个卡上盖帐,错转了100550元到吴道云使用的成群林的07803号卡上,吴已归还此款。

1998年2月27日,冯、张用胡家生等人的15个卡透支1150860元,转到靳天陆等人的20个卡上盖帐。

综上所述,冯、张用信用卡透支共1150860元,其中应减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元,信用卡部领导同意透支的30万元,错转到成群林卡上的100550元,转卡利息12912.41元及张高祥消费透支的25889.6元。冯安华实际擅自授权透支总额为709460.40元。案发后,冯、张共退还款、物价值697641元,尚有11819.40元不能退还。

贵州省六盘水市中级人民法院认为,被告人冯安华、张高祥合谋,利用冯职务上的便利,擅自授权透支巨额资金供二人进行营利活动,其行为均已构成了挪用公款罪。其中,冯安华系本案主犯,挪用公款数额巨大且有部分未退还,情节严重,应依法惩处。张高祥系从犯,可从轻处罚。张高祥称其系从犯的意见,予以采纳。冯安华的辩护意见,不予采纳。公诉机关指控二被告人犯挪用公款罪的事实和理由成立,应予确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定,判决如下:

1.冯安华犯挪用公款罪,判处有期徒刑十四年。

2.张高祥犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年。

3.继续追缴赃款一万一千八百一十九元零四角。

一审判决后,被告人张高祥以一审法院对其量刑过重为由向贵州省高级人民法院提起上诉。

贵州省高级人民法院经二审审理认定的事实和运用的证据与一审法院相同。认为,上诉人张高祥、原审被告人冯安华内外勾结,利用冯职务上的便利,共同挪用公款进行营利活动,均已构成了挪用公款罪。一审判决认定事实清楚,定性准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。上诉人张高祥的“量刑过重”等上诉理由,不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

多次挪用公款的,如何计算犯罪数额?

三、裁判理由

本案中,被告人冯安华、张高祥利用信用卡业务部管理混乱,打卡与授权不分,会计核算制度形同虚设之便,冯安华用张高祥所提供的亲朋好友熟人的身份证为张办理了40余张信用卡(无起存金且未设立担保),张高祥一旦需要资金即与冯安华约定,冯即前往信用卡业务部值班,擅自授权张透支用于两人营利活动。同时,因六盘水市农业银行规定:信用卡透支利息在15天之内为千分之十五,超15天为千分之三十,超过30天则为千分之六十,两行为人将其所持40余张卡分为两组,先用其中一组卡透支以供挪用及盖前帐,在15天内又用另一组卡透支弥补前一组,后15天内又用前一组卡透支补后一组,如此反复透支“转卡盖帐”使用透支款项并规避超期的高利息。

(一)冯安华、张高祥利用信用卡透支本单位资金的行为构成挪用公款罪。

本案在审理过程中,关于犯罪性质问题引起了较大争议:一种意见认为:两行为人所用的40余张信用卡,其中多数系冯安华用张高祥所提供的他人身份证擅自办理的空卡,是冒用他人名义办理的伪造的信用卡,符合信用卡诈骗罪的犯罪构成,应定为信用卡诈骗罪;

另一种意见认为:冯安华为张高祥所办的40余张信用卡虽然违规,但系在卡部管理混乱,允许一人持有多卡,授权透支管理不严,卡部不少人均将此作为一种“放贷”手段的情况下发生的,且卡部其他人员均知道该40余张卡系冯为张办理,张在使用,不应视为使用伪造的信用卡、冒用他人信用卡。冯、张两人勾结,擅自透支以供两人进行营利活动,系利用冯的职务之便共同挪用公款的行为,构成挪用公款罪。

我们同意第二种意见。与银行等金融机构中的国家工作人员相勾结,利用国家工作人员的职务之便,违规进行信用卡透支的行为,究竟构成信用卡诈骗罪、贪污罪还是挪用公款罪,主要取决于行为人对银行资金的主观心态是“非法占有”还是“,非法占用”。如果行为人以非法占有为目的,以信用卡透支获取银行资金的,根据刑法第三百八十三条第二款和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定,应构成贪污罪的共犯,而不是构成信用卡诈骗罪的共犯,所以上述第一种意见忽略了内外勾结犯罪的职务因素,其立论基础是错误的。如果行为人通过信用卡透支只是为了暂时使用银行公款,并无非法占有银行公款的目的,则其行为符合挪用公款罪的犯罪构成,应以挪用公款罪定罪处罚。本案中,冯安华擅自授权情况均能从卡部电脑系统得到反映,行为人只是暂时非法得到透支款项的使用权,且须归还透支部分款项本金及支付利息。可见,两被告人只是利用冯的职务的便利,对公款非法占有、使用,并从中获得收益,并非以非法占有为目的,因此,本案中两被告人构成挪用公款罪。

(二)冯安华、张高祥挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定。

对于多次挪用公款数额如何计算的问题,刑法没有明确规定。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,分两种情况对此予以明确:多次挪用公款不还,挪用公款的数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。对于前种情况,司法实践中没有争议。有争议的是后种情况,有的认为应累计计算,有的认为应以案发时未还的计算,司法解释考虑到以后次挪用款项归还前次挪用款项,毕竟与多次挪用公款不归还不同,所以规定对此种情况以案发时未还的实际数额计算。

理解司法解释的上述规定,要注意三个问题:一是挪用公款的时间以挪用公款达到构成犯罪的标准那天开始计算。二是解释规定的“案发时未还的实际数额”,实际上是指的案发时,行为人挪用公款的总额扣除了已归还的数额,不能简单理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。三是正确认定“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。如行为人第一次挪用公款5万元,第二次又挪用了5万元,挪用5万元以后不是挪用后次还前次,而是挪用以后做生意,赚了钱后把前面那次还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算,因为他是通过赚来的钱还前一次,不属于拆东墙补西墙的情形,其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别,数额应当累计计算。

本案中,二被告人反复透支“转卡盖帐”的行为,属于典型的多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情况。一、二审法院减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元,信用卡部领导同意透支的30万元,错转到成群林卡上的100550元,转卡利息12912.41元及张高祥消费透支的25889.6元,认定冯安华实际擅自授权透支总额为709460.40元。对于二被告人多次挪用公款的数额不是累计计算,而是以案发时未还的实际数额709460.40元认定,一、二审法院的做法是正确的。

另外,对于经信用卡部主任同意透支的30万元应否扣除存在争议。有种意见认为不应扣除,理由是:尽管一开始30万元系经卡部领导同意,但后来两行为人多次“转卡盖帐”。“转卡盖帐”本身就是挪用,且30万元同样用于两行为人的营利活动。我们认为,应该扣除,理由是:30万元系张高祥找卡部主任办理,与冯安华无关,其中20万元办有抵押担保手续;“转卡盖帐”主要是为规避高利息,不能简单等同于挪用;此外,检察院起诉时已将30万元扣除,人民法院二审若要追加认定为挪用金额,则混淆了法院的裁判职能与检察院的起诉职能。

《刑事审判参考》第383号案例 郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案

【摘要】

证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性?

被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹私分炒股盈利款的行为构成贪污罪。被告人郭如鳌挪用本单位国债给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。

郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案

一、基本案情

被告人郭如鳌,男,1961年11月22日出生,大专文化,原系内蒙古日信投资(集团)有限责任公司董事长、总经理。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人张俊琴,女,1965年11月1日出生,研究生文化,原系中国经济开发信托投资公司机构部职员。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人赵茹,女,1970年5月30日出生,大学文化,原系中国经济开发信托投资公司成都证券营业部副总经理。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

山东省潍坊市人民检察院以被告人郭如鳌犯贪污罪、挪用公款罪,被告人张俊琴、赵茹犯贪污罪,向潍坊市中级人民法院提起公诉。起诉书指控:

1996年下半年,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林(另案处理)召集被告人赵茹、张俊琴研究决定自营炒股,并商定了自营炒股的资金及来源。后被告人赵茹以转帐存款方式虚增帐户资金透支代理股民证券交易的资金1952.5万元,又将本单位从内蒙古自治区哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出,得款983.40211万元,

同时将在本单位开设的金宇集团帐户(帐号0853)期初结存股票卖出,得款17.49467万元,及黎明帐户(帐号3601)资金期初余额1241.75元,共计2953.520955万元,先后用在本单位开设的柳书翘帐户(帐号4262)、丁宇明帐户(帐号4273)、张香勉帐户(帐号4290)等14个帐户进行自营炒股,共计盈利864万余元。1997年下半年,被告人郭如鳌在得知自营炒股获利后,指使赵茹、张俊琴将盈利款提出,以个人名义存人银行。1998年4、5月份,被告人郭如鳌、赵茹、张俊琴伙同李耀林在呼和浩特市内蒙古饭店研究决定将其中500万元盈利款四人私分。被告人郭如鳌分得180万元,李耀林分得120万元,被告人赵茹、张俊琴各分得100万元。事后为掩盖犯罪,被告人郭如鳌指使赵茹、张俊琴、李耀林多次预谋策划,与他人订立攻守同盟,企图逃避法律追究。

1997年11月13日,被告人郭如鳌利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利,个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元挪给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭用于炒股,后二人将其中的1801万元国债卖出,得款2313.341279万元进行炒股。同年11月25日,关晓军和蒋旭将2000万元国债全部归还。

被告人郭如鳌对起诉书指控中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部自营炒股盈利及其与李耀林、被告人赵茹、张俊琴商量分钱的事实予以供认,但否认分得180万元,辩称:“自己没有贪污,因在职期间中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部没少一分钱;对自营炒股的过程不清楚,起诉书中的自营炒股经过是虚构的;认定自己指使他们提款、订立攻守同盟都不符合事实。”对起诉书指控其犯挪用公款罪的事实予以否认,辩称“李耀林提出挪用公款给伊利集团使用时自己同意,是如何操作的、钱给了个人使用,自己不清楚,且关晓军也没给自己任何好处;2000万元国债是作为客户资金出借的,是单位透支给客户使用,该行为不构成挪用公款罪。”

被告人郭如鳌的辩护人提出,起诉书指控郭如鳌将180万元占为己有的证据明显不够充分和确凿;本案即便存在私分盈利款的事实,也不宜定性为贪污罪,因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征;指控其犯挪用公款罪的事实不清、证据不足,且被告人郭如鳌不存在挪用公款归个人使用的主观故意,指控罪名不能成立;在程序上存在着指控犯罪的主要证据的提交时间不符合法律规定、超期羁押、当庭出示的主要证据都是公诉机关在审查起诉阶段搜集的。

被告人张俊琴对起诉书指控的犯罪事实予以供认,但辩称,开始不知道自营炒股的事,直到被告人郭如鳌让查帐时才知道;尽管也分了钱,但是处于被动接受地位,在整个过程中起次要作用。

被告人张俊琴的辩护人提出,被告人张俊琴不符合贪污罪的主体资格,主观上不具有贪污的故意,客观上没有职务上的便利,在客体上其行为没有侵犯公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性,故其行为不构成贪污罪;被告人张俊琴实际被羁押时间与起诉书载明的时间有差别;2001年国庆节后遵从领导指示将35000美元和17万元现金给刘经国,该款已脱离了被告人张俊琴的实际控制,应当从其得款数额中扣除;被告人张俊琴被采取强制措施后,已退回司法机关55万余元。

被告人赵茹对起诉书指控的犯罪事实供认不讳,但辩称,自己在整个犯罪过程中受被告人郭如鳌指使,只是被动接受,起辅助作用,系从犯。

被告人赵茹的辩护人提出,被告人赵茹事实上被羁押的时间与起诉书载明的时间有11天的误差;被告人赵茹作为证券营业部的临时聘用人员,其所有行为都是被动地执行单位领导的决定,在分配收益时处于从属地位,起次要作用;被告人赵茹接受的100万元与其他员工接受的款项是同一性质;被告人赵茹听从被告人郭如鳌的指示,在2001年国庆节给刘经国的35000美元和10万元国库券不应计算在其所分得的款额内;被告人赵茹被采取强制措施后,积极退赃;虽然客观上被告人赵茹拿走了分配给她的那笔钱,但其不具有国家工作人员的身份,没有对国家工作人员职务行为的廉洁性构成侵犯,也没有侵犯公共财产的所有权,主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意,也没有利用职务上的便利,其行为不构成贪污罪。

潍坊市中级人民法院经公开审理查明:

(一)贪污

中国经济开发信托投资公司系全民所有制企业,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部系该公司分支机构。1996年下半年,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林(另案处理)召集时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部财务部经理的被告人张俊琴和时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交易部经理的被告人赵茹,研究决定本单位自营炒股,并商定了自营炒股的资金数额及来源。后被告人赵茹在李耀林的指使下,以转帐存款方式虚增帐户资金透支代理股民证券交易的资金1952.5万元,又将本单位从内蒙古哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出,得款983.40211万元,同时将在本单位开设的金宇集团帐户(帐号0853)期初结存股票卖出,得款17.49467万元,及黎明帐户(帐号3601)资金期初余额1241.75元,共计2953.520955万元,先后用在本单位开设的柳书翘帐广(帐号4262)、丁宇明帐户(帐号4273)、张香勉帐户(帐号4290)等14个帐户进行自营炒股,共计盈利864万余元。

1997年下半年,时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部总经理的被告人郭如鳌在得知自营炒股获利后,命令停止自营炒股,并指使被告人张俊琴、赵茹将盈利款提出,以个人名义存入银行。1998年4、5月份,被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹伙同李耀林在呼和浩特市内蒙古饭店研究决定将其中的500万元盈利款四人私分。其中,被告人郭如鳌分得180万元,李耀林分得120万元,被告人张俊琴、赵茹各分得100万元。

2000年下半年至2001年10月,国家审计署对中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部进行审计。为掩盖私分自营炒股获利款,被告人郭如鳌指使李耀林及被告人张俊琴、赵茹多次共谋策划,联系炒股大户刘经国,与其订立攻守同盟,让其承担中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部透支炒股及借哲里木盟1000万元国债炒股的责任,并伪造两份透支协议书,企图逃避法律追究。后刘经国将被告人张俊琴交给的17万元人民币向中国经济开发信托投资公司内蒙占证券营业部交纳了所谓的透支款利息。被告人张俊琴实得赃款83万元。

案发后,检察机关从被告人郭如鳌处追回现金人民币51.14万元及价值人民币15万元的日信集团股票16万股;从被告人张俊琴处扣押其价值人民币24.44万元的金宇集团股票1.3万股及20万元国库券;从被告人赵茹处追回现金人民币69.22万元及美元2.5万元。

(二)挪用公款

1997年11月13日,被告人郭如鳌利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利,个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭用于个人炒股,后二人将1801万元国债卖出,得款2313.341279万元进行炒股。同年11月25口,关晓军、蒋旭将2000万元国债全部归还。

另查明,被告人赵茹因涉嫌犯挪用公款罪归案后,在司法机关尚未掌握其伙同他人贪污犯罪事实的情况下,主动交代了其与被告人郭如鳌、张俊琴共同贪污的犯罪事实。被告人赵茹还于2002年11月份,检举被告人郭如鳌在任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任期间,曾于1997年11月,将国债服务中心2000万元国债借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军及上海无业人员蒋旭个人炒股使用的事实。

潍坊市中级人民法院认为:

被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹身为国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞公款,数额特别巨大,其行为已侵犯了公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性,均已构成贪污罪,依法应予惩处。被告人郭如鳌挪用公款归个人使用,进行营利活动,数额巨大,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩罚。被告人郭如鳌在共同贪污犯罪中起主要作用,系主犯,对其所犯二罪,依法应予并罚。公诉机关指控的罪名及挪用公款罪的全部事实和贪污罪的主要事实成立,本院予以支持。对起诉书指控被告人张俊琴贪污100万元的指控,因在国家审计署对中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部进行审计时,被告人张俊琴按照领导的要求将17万元交给刘经国,由刘经国以补交利息的名义,交回了中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部,其本人对该17万元未实际占为己有,应从指控数额中扣除,故其贪污数额应认定为83万元。被告人张俊琴归案后认罪态度较好,且在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻处罚;鉴于其赃款大部分被追回等情节,依法可酌情从轻处罚。被告人赵茹归案后认罪态度较好,并能如实供述司法机关尚未掌握的其贪污犯罪事实,系自首;被告人赵茹作为中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交易部经理,负责自营炒股,虽然在炒股过程中起主要作用,但对炒股的盈利款不作入帐处理、提取现金暂时保存、商定私分盈利款、与刘经国订立攻守同盟等,均是根据被告人郭如鳌及李耀林的指使所为,故认定被告人赵茹在共同贪污犯罪中起次要作用,系从犯;被告人赵茹检举他人犯罪,经查证属实,有立功表现;同时鉴于被告人赵茹的赃款基本被追回等情节,依法应当减轻处罚。被告人张俊琴所提“尽管也分了钱,但是处于被动接受地位,在整个过程中起次要作用”的辩解理由、被告人赵茹所提“自己在整个犯罪过程中受被告人郭如鳌的指使,只是被动接受,起辅助作用,系从犯”的辩解理由及其辩护人所提“被告人赵茹作为证券营业部的聘用人员,其行为是被动地执行单位领导的决定,在分配收益时处于从属地位,起次要作用”的辩护意见,均予以支持。

对被告人郭如鳌所提“自己没有贪污,因在职期间中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部没少一分钱;对自营炒股的过程不清楚,起诉书中的自营炒股经过是虚构的;认定自己指使他们提款、订立攻守同盟都不符合事实”的辩解理由和其辩护人所提“起诉书指控郭如鳌将180万元占为己有的证据明显不够充分和确凿”的辩护意见。经查,被告人郭如鳌在侦查期间曾有两次供认,其中,在其亲笔供词中所交代的将分得的赃款于晚上到被告人赵茹办公室拿走的供述细节,与被告人赵茹的供述相吻合,同时证实其犯有贪污罪的证据有同案犯张俊琴、赵茹的供述,有被告人郭如鳌在山东省垦利县看守所羁押期间,与其同一监室的犯罪嫌疑人李友民、郑伟东的证言;有证人刘经国证实被告人郭如鳌找其顶替中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部自营炒股和私分盈利款的事实;有取赃款时用的“卡丹露”牌包等证据证实。上述证据形成一个完整的证据链条。故被告人郭如鳌的上述辩解理由及其辩护人的上述辩护意见均不成立,不予支持。

对于被告人郭如鳌的辩护人所提“因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征,即便存在私分盈利款的事实,也不宜定性为贪污罪”的辩护意见。经查,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部自营炒股是根据该部常务副总经理李耀林的指使进行的,且炒股所用资金系股民保证金、营业部自有资金和被告人赵茹以本单位名义借的1000万元国债,该自营炒股行为应认定为单位行为,所盈利的864万元显然应归中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部,是公共财产。故该辩护意见不能成立,不予采纳。

对被告人郭如鳌所提“李耀林提出挪用公款给伊利集团使用时自己同意,是如何操作的、钱给了个人使用,自己不清楚,且关晓军也没给自己任何好处;2000万元国债是作为客户资金出借的,是单位透支给客户使用,不构成挪用公款罪”及其辩护人所提“指控被告人郭如鳌犯挪用公款罪的事实不清、证据不足,且被告人郭如鳌不存在挪用公款归个人使用的主观故意,指控罪名不能成立”的辩护意见,经查,与本案所查明的事实和证据不符,亦不予采纳。

对于被告人张俊琴的辩护人及被告人赵茹的辩护人所提“被告人张俊琴、赵茹不具有国家工作人员的身份,不符合贪污罪的主体资格”的辩护意见。经查,中国经济开发信托投资公司是全民所有制企业,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部系其分支机构;被告人张俊琴、赵茹系被中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部于1996年11月3日分别正式聘任为财务部和交易部经理的,且其贪污事实发生在1998年4、5月份,依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定,被告人张俊琴、赵茹的身份应认定为国家工作人员。故上述辩护意见均不成立,不予采纳。

对被告人张俊琴的辩护人所提“被告人张俊琴主观上不具有贪污的故意,其行为不构成贪污罪”及被告人赵茹的辩护人所提“被告人赵茹主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意,其接受的100万元与其他员工接受的款项是同一性质,其行为不构成贪污罪”的辩护意见。经查,被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹与李耀林共谋私分炒股盈利款500万元,其占有的主观故意是明显的。虽然同时讨论了给职工分发100万元,但是此决定是在四人确定了分赃数额后才提出的,是基于有的职工知道自营炒股盈利,为掩盖贪污500万元的事实才提出给职工以房补名义发放100万元。且在实际分配中四人将500万元分赃后,又与职工一起以房补名义私分了130万元,故该130万元和给职工发放的100万元是三被告人与李耀林掩饰其贪污500万元的手段,具有私分国有资产的性质。四人私分的500万元是秘密的,不具有公开性和集体性,该行为应认定为构成贪污罪。故上述辩护意见不成立,不予支持。

对于被告人张俊琴的辩护人所提“被告人张俊琴在2001年国庆节后遵从领导指示将3.5万美元给刘经国,该款已脱离了被告人张俊琴的实际控制,应当从其得款数额中扣除”的辩护意见和被告人赵茹的辩护人所提“被告人赵茹听从被告人郭如鳌的指示,在2001年国庆节给刘经国的3.5万美元和10万元国库券不应计算在其所分得的款额内”的辩护意见。经查,上述款项虽然交给了刘经国,但只是交给其保管,该款项的所有权未发生转移,仍属被告人张俊琴和被告人赵茹所有,故不能认定该款已由被告人张俊琴或赵茹退给了单位或未实际得到。故上述辩护意见不成立,不予支持。

对于被告人郭如鳌的辩护人所提“在程序上存在着指控犯罪的主要证据的提交时间不符合法律规定、超期羁押、当庭出示的主要证据都是公诉机关在审查起诉阶段搜集的”的辩护意见。经查,公诉机关向本院提起公诉时,已将主要证据的复印件及证据目录提交,且当庭出示的证据均系原始证据,并经各被告人及其辩护人质证,均无异议,故本院认为上述证据为有效证据。对上述辩护意见。不予支持。

对于被告人张俊琴的辩护人及被告人赵茹的辩护人所提“被告人张俊琴、赵茹实际被羁押时间与起诉书载明的时间有11天的差别”的辩护意见。经查,被告人张俊琴、赵茹于2002年8月6日被内蒙古自治区人民检察院释放后,山东省人民检察院于当日决定逮捕,同年8月16日执行逮捕,在该11天内,二被告人仍处于被羁押状态,起诉书所载明的时间反映了上述实际情况,并无不当,对该11天时间,仍计算在实际执行的刑期之内。

对于被告人张俊琴的辩护人所提“被告人张俊琴被采取强制措施后,已退回司法机关55万余元”的辩护意见,与本院所查明的事实和证据不符,不予采纳。

2003年12月1日,潍坊市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条的规定,判决如下:

1.被告人郭如鳌犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年。决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

2.被告人张俊琴犯贪污罪,判处有期徒刑十年。

3.被告人赵茹犯贪污罪,判处有期徒刑六年。

4.对检察机关从被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹处追回的赃款现金人民币五十一万一千四百元及价值人民币十五万元的日信集团股票十六万股;从被告人张俊琴处扣押的价值人民币二十四万四千四百元的金宇集团股票一万三千股及二十万元国库券;从被告人赵茹处追回的赃款现金人民币六十九万二千二百元及美元二万五千元,依法追缴(现均扣押在检察机关)。

5.继续追缴被告人郭如鳌尚未退回的赃款一百一十三万八千六百元、被告人张俊琴尚未退回的赃款三十八万五千六百元、被告人赵茹尚未退回的赃款十万一千零五十元。

宣判后,潍坊市人民检察院认为判决正确,不抗诉。被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹均不服,被告人郭如鳌以“一审判决认定事实不清,适用法律错误,其行为不构成贪污罪和挪用公款罪,更不是主犯”为由、被告人张俊琴以“定性不准,量刑不当”为由、被告人赵茹以“主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意,客观上没有职务上的便利;给刘经国的10万元国库券及3.5万美元应从贪污数额中扣除;量刑过重”为由,分别提出上诉。被告人郭如鳌的辩护人提出“认定被告人郭如鳌犯贪污罪的证据不足,不构成挪用公款罪”的辩护意见。三被告人的辩护人均提出“本案属于挪用性质,炒股盈利款系挪用公款进行营利活动的收益,不构成贪污罪”的辩护意见。

山东省高级人民法院经审理认为,上诉人郭如鳌、张俊琴、赵茹身为国家工作人员,利用职务之便,侵吞单位公款,数额特别巨大,均构成贪污罪;上诉人郭如鳌利用职务之便,将公款挪用给个人使用,进行营利活动,情节严重,构成挪用公款罪。上诉人郭如鳌在贪污犯罪中系主犯,且犯有挪用公款罪,依法应予数罪并罚。上诉人张俊琴在共同犯罪中系从犯,且赃款大部分被追回,依法应从轻处罚;上诉人赵茹在共同犯罪中系从犯,有自首情节和立功表现,且赃款基本被迫回,依法可减轻处罚。对于辩护人提出炒股盈利款系挪用公款进行营利活动收益的辩护意见。经查,上诉人赵茹等所进行的炒股,不是个人的想法,而是根据中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林的指示作出的;客观上是以单位名义筹措资金,整个过程均由单位进行,不是一种个人行为,该行为本身不是挪用公款的犯罪行为,辩护人提出炒股系挪用公款进行营利活动的辩护意见与事实不符。对于上诉人郭如鳌及其辩护人提出的构成贪污罪证据不足的上诉理由及辩护意见。经查,上诉人赵茹、张俊琴的供述证实郭如鳌主持分赃的事实,赵茹还证实郭如鳌分得180万元的事实;上诉人郭如鳌对预谋私分盈利款的事实供认,且对得到盈利款的事实有过供述。此外,还有物证、其他证人证言等在案为证。原审判决认定上诉人郭如鳌构成贪污罪的证据确实、充分。对于辩护人提出原审认定郭如鳌在共同犯罪中系主犯错误的辩护意见。经查,上诉人郭如鳌身为中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部总经理,主持私分单位公款构成犯罪,理应对全部事实负责。辩护人提出的不是主犯的辩护意见不当。对于上诉人郭如鳌及其辩护人提出的不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见。经查,证人关晓军证实,上诉人郭如鳌同意借给关晓军2000万元国债炒股;客户证券流水对帐单、股票对帐单等证实2000万元国债的借出、炒卖、归还情况;内蒙古伊利集团股份有限公司出具的材料证实,该集团没有向内蒙古自治区国债中心借用过国债。上述证据足以证实郭如鳌将单位款项挪用给个人使用的事实,上诉人郭如鳌及其辩护人提出不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见无证据证实。对于上诉人张俊琴、赵茹提出不构成贪污罪、量刑重的上诉理由。经查,原审判决对二人的身份进行了确认,并根据事实、证据对其进行定罪处罚,并无不当之处。上诉人郭如鳌、张俊琴、赵茹的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立,不予采纳。原审判决定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于2004年3月10日裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

1.证券营业部工作人员利用职务便利透支客户资金违规自营炒股并私分盈利款的行为如何定性?

一种意见认为,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部因为自营炒股利用的主要是透支代理股民进行证券交易的资金,该资金完全系股民个人私有财产,并非国有或者集体所有财产.且利用该资金进行炒股的盈利款也根本不具备公共财物的特征,即便存在私分盈利款的事实,也只能认定系违反财经纪律的行为,是在证券法实施前的一种违规操作,不能定性为贪污罪。

另一种意见认为,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营、业部郭如鳌等人私分本单位主要利用透支代理股民证券交易的资金违规自营炒股获得的盈利款的行为构成贪污罪。理由是:中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部炒股利用的资金虽然主要是代理股民进行证券交易的个人资金,但中国经济开发信托投资公司系国有公司,作为该公司组成部分的内蒙古证券营业部自然也具有国有公司的性质,其自营炒股利用的该资金完全是在国有公司的管理使用之中的个人财产,根据刑法的有关规定,该资金应视为国有财产,国有财产的法定孳息自然也是国有财产。

2.挪用国债是否构成挪用公款?

一种意见认为,公款应当是指货币资金,国债并非公款,挪用国债不构成挪用公款罪。

另一种意见认为,国债是一种特别的公款,它完全具有公款的特性,挪用国债符合法定情形构成犯罪的,应按挪用公款罪追究刑事责任。

三、裁判理由

(一)被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹私分炒股盈利款的行为构成贪污罪。

第一,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部(以下简称中经信内蒙营业部)违规自营炒股的盈利款属于公共财产。中国经济开发信托投资公司是国有公司,中经信内蒙营业部系其分支机构,系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质,可从以下三个方面理解:一是从盈利款的来源看,该盈利款是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。被告人赵茹等人根据中经信内蒙营业部常务副总经理李耀林的指示,以单位名义筹措资金进行炒股,虽然自营炒股违反了国家规定,但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有的性质。二是从炒股所用的资金看,既有中经信内蒙营业部透支代理股民证券交易的资金,又有营业部自有资金和被告人赵茹以本单位名义借的1000万元国债资金。所透支的代理股民证券交易的资金虽然在量上占主要部分,并且在最终的所有权上属于股民个人所有,但是,根据刑法第九十一条第二款的规定,“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”,该股民资金亦应认定为公共财产。中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产,其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看,该盈利款亦应认定为公共财产。证券法第一百三十四条规定,证券公司自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或者以个人名义进行。第一百九十一条规定,证券公司违反规定,假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,停止其自营业务。第一百四十一条第二款规定,证券公司接受委托买人证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付,不得为客户融资交易。第一百八十六条规定,证券公司违反规定,为客户融资买入证券的,没收违法所得,并处以非法买卖证券等值的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。中经信内蒙营业部作为从事证券经营业务的公司,不仅假借他人名义和以个人名义非法从事证券自营业务,还通过虚增客户资金帐户上资金的方式,非法从事融资交易,其盈利款当属证券法第一百九十一条和第一百八十六条规定的非法所得,应当予以没收,上缴国库。但在没有依法对其非法经营行为进行处理前,该盈利款暂由中经信内蒙营业部管理,仍然属于公共财产。

第二,被告人郭如鳌等人私分本单位违规自营炒股盈利款500万元的行为构成贪污罪。被告人郭如鳌系中经信内蒙营业部的总经理,被告人赵茹、张俊琴于1996年11月分别被中经信内蒙营业部正式聘任为交易部、财务部经理,且私分盈利款的行为发生在1998年4-5月,根据刑法第九十三条第二款的规定,属于国有公司中从事公务的人员,三被告人的主体身份应当认定为国家工作人员。被告人郭如鳌等人私分自营炒股盈利款的行为实际上有两次,一是以非法占有为目的,通过私下秘密商议,将公共财物即单位自营炒股盈利款中的500万元予以私分;二是为掩盖私分500。万元的事实,又以房补的名义与其他职工私分盈利款230万元。两次私分的区别在于:虽然私分的决定由被告人同时作出,但前者私分的决定者与实际受益人具有同一性、私分行为具有秘密性等特征,而后者还包括单位其他职工,私分的受益人具有多数性、私分行为具有相对公开性等特征,因而前者私分的决定属于个人行为,而后者则体现了单位意志,具有私分国有资产的性质。当然,由于检察机关未对该私分行为提起公诉,人民法院不能主动予以追究。被告人郭如鳌等人私分自营炒股盈利款500万元的行为符合刑法第三百八十二条之规定,均构成贪污罪。

(二)被告人郭如鳌挪用本单位国债给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。

第一,单位国债系单位公款。公款的表现形式,一般是指处于货币形态的公有资金,如库存现金、银行存款等。但是,这并不意味着货币是我国公款的唯一形式。根据刑法规定,作为挪用公款罪犯罪对象的公款,包括以下四个方面内容:一是刑法第九十一条规定的公共财产中的款项,二是刑法第三百八十四条第二款规定的特定款物,三是刑法第一百八十五条及其修正案规定的非国有金融机构自身及客户的资金,四是刑法第二百七十二条第二款规定的非国有、集体性质公司、企业或者其他单位的资金。因此,在现行刑法中,公款并非只有货币资金一种形式,还包括特定款物。在认定公款时,应当从挪用公款行为通过利用货币的结算、支付职能侵犯“公共财产使用收益权”的角度,准确把握挪用公款罪中公款的特征,即公款首先代表公共财产所有权,并且具有可以流动及进行结算、支付等特点。因此,对公款的理解不能仅仅局限于货币,如国家所有的外汇是国家财力的表现之一,应当认定为公款。根据1997年修正的《外汇管理条例》第三条之规定,我国的外汇形式有以下几种:(1)外国货币,包括纸币、铸币;(2)外币支付凭证,包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;(3)外币有价证券,包括政府债券、公司债券、股票等;(4)特别提款权、欧洲货币单位;(5)其他外汇资产。支票、股票、国库券、债券等有价证券直接代表一定数额的货币,是财产的书面表现形式,可据以提取或换取现金,司法实践中,有价证券可以成为盗窃罪的犯罪对象。作为有价证券之一的国债不仅能够成为盗窃的对象,也应当能够成为贪污、挪用等犯罪行为的对象。国债即政府证券,是政府为了筹集财政资金或者建设资金,以其信誉作为担保,按照一定程序向社会公众投资者募集资金并发行的债权债务凭证。我国的政府证券仅指中央政府债券,包括国库券、国家重点建设债券、财政债券及特种国债。国债以人民币为计算单位,到期还本付息。虽不能直接作为货币使用,但可在二级市场流通转让,自由买卖,随时变现为人民币。同时,国债具有储蓄和投资等功能。作为法律保护的财产权利,国债在一定程度上具有货币的某些特征。因此,国债是一种特殊形态的公款。另外,《最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复》也可以印证单位国债的公款性质。根据该批复,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合刑法第三百八十四条、第二百七十二条第二款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。

第二,被告人郭如鳌挪用本单位国债2000万元给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。根据刑法第三百八十四条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。关于“挪用公款归个人使用”的认定,2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定,有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:

(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。本案被告人郭如鳌利用担任内蒙占自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利,将本单位2000万元国债私自挪用给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭变现后用于炒股,属于挪用公款供其他自然人使用的情形,符合刑法第三百八十四条规定的挪用公款归个人使用,数额较大,进行营利活动的情形,构成挪用公款罪。

应当注意的是,对于营利型的挪用公款犯罪,不需要“超过三个月未还”的时间限制,只要行为人实施了挪用数额较大的公款供他人使用进行营利活动的行为,即可追究其刑事责任。因此,尽管本案被告人郭如鳌挪用公款供他人炒股的时间不过十几天,但其行为仍然构成犯罪。

最高法典型案例 杨某严重侵犯国有资产收益权案

来源:最高人民检察院发布9起检察机关加强产权司法保护典型案例(2017年1月9日)

杨某严重侵犯国有资产收益权案

(一)基本案情

2001年至2011年期间,杨某在担任郑州高新国有资产经营有限公司副总经理、总经理期间,利用职务上的便利,单独或与他人共谋后,擅自决定将单位公款多次借给他人进行营利性活动,累计金额19亿元,并占有非法利息4500多万元。另外,杨某还擅自决定挪用单位公款共计20亿元购买基金、理财产品,并将由此产生的收益款项共计11.7万元占为己有。为逃避财务监管,杨某采取伪造公司对账单的方式来掩盖其挪用公款的行为。

2015年,经检察机关提起公诉,杨某以挪用公款罪被判处有期徒刑14年。

(二)典型意义

制度不健全,执行不到位,是企业滋生犯罪的主要原因之一。本案中,如果单位的财务规章制度执行到位,杨某也不会有机会作案长达10余年,不会如此轻易地挪用巨额公款。郑州高新技术产业开发区人民检察院在办理该案后专门给郑州高新投资建设集团有限公司发出检察建议,从健全财务制度,保障资金安全;推行岗位交流,促进干部队伍廉洁;规范领导干部的行为,铲除犯罪滋生土壤;强化法制和廉政教育,遏制和消除职务犯罪思想的滋生等方面提出了预防职务犯罪意见和建议。


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首席律师more>

律所:贵州唐德律师事务所

证号:15201201010164967

职务:主 任 副教授

学历:硕士 北大法学学士

温钦友律师,江西赣州人,民革党员,2003年获北京大学法学学士学位,2007年获硕士学位。贵州唐德律师事务所主任,贵州省律师协会刑事辩护委员会委员,民革贵州省委法律服务中心委员...详细>

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