审判长，审判员：

浙江台温律师事务所依法接受本案被告人彭文宝的父亲彭学林的委托，并经被告人彭文宝的同意，指派本律师担任被告人彭文宝抢劫一案的二审辩护人。接受委托后，辩护人详细的查阅了本案卷宗材料，依法会见了被告人，刚才又听取了法庭的调查和检察员的意见，根据案件事实和国家法律，辩护人认为：一审判决所认定的彭文宝等七人共同预谋抢劫的基本事实是清楚的，证据是充分的，但一审判决在案件的定性和量刑方面存在错误，具体如下：

一：七被告人的行为不构成抢劫罪未遂，而应当构成抢劫的预备。

一审审理查明：“2001年4月16日下午，被告人郑诗军，冯红强，马其来，郭传帮，朱传亮，彭文宝，张一凡七人事先在温岭市太平街道办事处小南门冯红强的租住处商量，决定当晚到大溪小溪岭头104国道线处，对过往卧铺车上的旅客，司机进行抢劫，并且准备了5把长刀，2把匕首，7副手套等作案工具。当晚7点钟左右，被告人郑诗军等七人在大溪镇小溪岭头沿104国道线从温州至大溪方向多次选择抢劫地点未果。当七被告人走至温州至大溪高速公路单行出口处附近，被巡逻的温岭市公安局干警查获，当场缴获长刀5把，匕首2把，手套7副”。这就是七被告人的整个犯罪的实施过程，也可以看出，七被告人具有明显的抢劫故意，并准备了作案用的刀，手套等工具，进行了一定的分工，，但因多次选择抢劫的地点未果，被公安干警抓获，因而一审判决认定七被告人的行为已经构成抢劫罪的未遂。

根据《中华人民共和国刑法》第22条的规定，已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂的最基本的特征和构成要件就是：已经着手犯罪，犯罪未遂的原因是由于犯罪分子意志以外的原因而致犯罪未能得逞。已经着手犯罪是指行为人开始实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪构成要件的行为。该行为标志着故意犯罪开始由预备阶段跃入实行阶段。因此，是否已经着手犯罪，是区分犯罪预备和犯罪未遂的根本标志。根据我国《刑法》第263条对抢劫罪的表述，抢劫罪的客观构成要件，应为“以暴力，胁迫或其他方法抢劫公私财物”，其行为特征是以暴力，胁迫或常见的麻醉，灌酒等手段，行为人只要实施了法定的实行行为中的任何一项行为，均可认定已经着手犯罪。但根据本案查明的事实，七被告人仅仅实施了准备作案工具，尚在选择作案地点等行为，并没有实施过暴力，胁迫或其他的手段，连起码的抢劫车辆的前提行为——拦车的行为也没有实施，所以，被告人的行为谈不上是已经着手犯罪，根本谈不上是抢劫未遂。

《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具，制造条件，是犯罪预备。”犯罪预备是尚处于准备工具，制造条件的阶段，而尚未实施刑法分则规定的某种犯罪构成要件的行为。行为人在客观上实施了为犯罪制造条件的预备行为，不论采取什么手段和准备何种工具，只要是为了犯罪而预先置办的，均不影响犯罪预备的成立。犯罪预备和犯罪未遂均可以由犯罪行为人意志以外的原因导致犯罪未能得逞，他们的实质区别就在于犯罪行为人是否已经着手犯罪。已经着手犯罪的，为犯罪未遂，未着手犯罪的，即为犯罪预备。那么，回过头来看看本案，郑诗军等七被告人在犯罪时，仅实施的是购买作案工具，确定分工和选择作案地点的行为，这些行为皆非为刑法分则关于抢劫罪的实行行为，即暴力，胁迫等手段中的任何一种行为，其实施的仅仅是为了　犯罪而进行的准备工具，制造条件的一系列行为。也由于他们选择具体作案地点和犯罪对象未果，所以没有对犯罪对象实施暴力，胁迫等强行取得财物的行为，甚至于拦车的行为都没有实施，一句威胁的话也没有说，因此，从客观上来说，不能够认定为已经着手犯罪，七被告人的抢劫犯罪仅停顿在预备阶段，应当依照《刑法》第22条的规定认定为抢劫预备，而非未遂。为了增强说服力，辩护人在庭后将向合议庭提供几则同本案相类似的刑事判例，供合议庭参考。

二：对七被告人的共同犯罪应当区分主.从犯，根据其犯罪情节及各被告人在犯罪中的地位.作用正确量刑。

根据《刑法》第5条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”及〈刑法〉第26，27条关于主，从犯的规定，对共同犯罪中的主从犯，应当根据各犯罪人在共同犯罪中所起的作用和所处的地位不同，刑罚各有轻重，以体现罪刑相适应的原则。

本案是一起典型的共同犯罪案件，但一审判决并未客观全面的反映出各被告人在共同犯罪中的不同作用和不同地位，而采取了“各打五十大板”的做法，辩护人认为不妥。

根据证人应万勇，伊焕姿的证词及七被告人的供述，可以相互印证证明以下事实：2001年4月16日下午，被告人郑诗军因急用钱而去向冯红强，马其来借钱未果，路遇郭传帮，四人会聚在冯红强租住处，郑提出借不到钱就去搞一下，马和郭积极附和，提出去小溪岭抢劫卧铺客车，冯说人太少，而郑说没有刀不行。于是，马去叫了朱传亮，冯和郑去买烟碰上彭和张，并邀其入伙。郭，朱去拿了一把长刀和两把匕首，马，冯和朱又去买来四把长刀和七副手套，由马其来支付了刀和手套的钱，然后七被告人由郭，马看路，郑承担去作案地点的路费，坐车到了104国道大溪小溪岭案发地点，装有凶器的箱子由朱，马，郭，冯轮流保管。在案发地点两次以冯和马为主商议抢劫地点和分工，并指定由冯，张，马三人负责拦车。以上事实，各被告人都做了相互印证的供述，也有证人的证词可以佐证。可以看出，在七被告人共同实施的抢劫的预备过程中，是各有分工，各起不同的作用的，也有主次之分。根据刑法理论，各共同犯罪人之间有分工，分别共同实施某一犯罪的情况，为复杂的共同犯罪。对复杂的共同犯罪，由于各被告人的分工和参与犯罪的程度不同，各犯罪人在共同犯罪中所起的作用的大小也有别，应予以分别对待。而实施犯罪行为的主从关系不明显的简单共同犯罪，可不分主，从犯。在司法实践中，具体案件可以分清主，从犯的，且不分清主，从犯，在同一法定刑档次，幅度内量刑无法作到罪刑相适应的，应当分清主，从犯，依法处罚。具体至本案，通过各被告人　的供述及证人的证词，可明显的区分各被告人在犯罪中的所起的不同作用。因此，辩护人认为：应当对本案的各个被告人在共同犯罪中的主，次地位予以区分，并依照〈〈刑法〉〉第61条的规定，根据各被告人的犯罪事实，犯罪性质，情节和对于社会的危害性程度进行量刑，确保各被告人罚当其罪。

三：被告人彭文宝在共同犯罪中起的是次要的作用，应为从犯。

根据七被告人在公安机关的供述及证人的证词，彭文宝是在郑，马，郭，朱，冯五人已经商议确定抢劫的主要细节后最后被邀请参与犯罪的。在整个犯罪过程中，既未参与购买，准备作案工具，也未在商议中出谋划策，也没有任何积极参与犯罪的行为。在确定的三个拦车人中没有彭文宝，保管作案工具的人中也没有彭文宝，被告人彭文宝在整个的犯罪过程中，只是被动的，消极的参与犯罪，在整个共同犯罪中，彭文宝所起的作用是最次要的，也是最不明显的，依照〈刑法〉第27条的规定，应当依法认定为从犯。

综上所述，辩护人认为：本案是一起典型的犯罪预备案件　，各被告人在犯罪过程中所起的作用各有大小，在量刑时应当予以区别对待。鉴于被告人彭文宝在共同犯罪仅起着次要的作用，应当作为从犯处理。根据〈中华人民共和国刑法〉第27条规定，应当从轻，减轻或免除处罚，加之其共同犯罪尚处于预备阶段，根据〈刑法〉第22条的规定，对预备犯可以比照既遂犯从轻，减轻或免除处罚。被告人彭文宝是抢劫预备犯，又是共同犯罪中的从犯，依法具有两个从轻，减轻或免除处罚的法定情节，但一审判决并未根据各被告人在共同犯罪中的作用，地位和社会危害性的大小进行分别量刑。为此，辩护人请求合议庭，尊重案件客观事实，区分犯罪主次，根据危害大小，依法纠正一审判决中存在的错误，对被告人彭文宝在抢劫罪法定最低刑以下确定刑期，以体现罪刑相适应，罚当其罪的刑事司法原则！

以上辩护意见，希合议庭能予以充分考虑，谢谢！

　　　　　　　　　　　　　　　　　    辩护人：

 律师事务所

　　　　　　　　　　　　　　　　     200 年11月9日

附案例：吴海波手持木棍潜入他人院内欲行抢劫案

　　　　邵元星，刘中林雇乘摩托车准备抢劫车主案

　　　　武玉利等三人共同预备抢劫案

（二审采纳了律师的辩护意见，依法改判）