尊敬的审判长、审判员：
桂三力律师事务所接受本案被告人家属的委托，并征得其本人同意，指派我担任韦xx的二审辩护人。经过仔细阅卷，辩护人认为：一审判决认定被告人韦xx犯抢劫罪事实不清、证据不足，现有证据只能认定被告人构成诈骗罪。
根据《刑法》第269条，转化型的抢劫犯罪，在客观方面必须具备“为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的要件。本案显然不属“为窝藏赃物或毁灭罪证”，控辩双方的争议焦点实际上是“韦xx是否有为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为”，辩护人认为，韦xx在行骗被发觉后，并没有此类行为，因此其行为只构成诈骗罪，而未转化成抢劫罪。具体辩护意见如下：
一、现有证据不能证明韦xx有暴力或以暴力相威胁的行为。
公诉机关及一审法院均认为韦xx有“掐岑xx脖子”的行为，并认定这一行为构成使用暴力，但综合案卷材料分析，辩护人认为，韦xx并没有“掐脖子”的行为，至少，证明其有“掐脖子行为”的证据不足：
（一）韦xx从头到尾都不承认自己掐过被害人的脖子，也不承认打过她。据韦xx供述，当时岑xx扯住他，他就推拉岑xx，想让她放手，但岑xx进而咬住他左肩膀不放，韦xx吃疼，就用手去掰开岑xx的嘴，结果被其一口咬住左手大拇指，韦xx在挣脱拇指的过程中，将岑xx的两颗牙齿拉断。由于韦xx的供述一贯一致，而且本案能够确认，韦xx的左肩、左拇指曾被咬伤，那么从人的自我保护本能来说，肩膀被咬住，最直接、最合理的应对措施就是去掰开咬人的嘴，而不是去打人、掐人，因为这些都是间接措施，未必能够直接有效的解决肉被咬住的剧烈痛苦，搞不好，用力推打的结果反而会使她猛的咬扯下一块肉来。因此，辩护人认为韦xx的上述说法，既能与现有事实相印证，又比较符合常人的行为逻辑，是可信的。
（二）一审判决认为“被告人韦xx用手掐住岑的脖子,被岑咬住了手指，便用力往外拔，把岑的两颗牙齿拉断”，这一认定既缺乏确实、充分的证据支持，而且也与生活常识相悖。
1、证人证词互有矛盾，不能相互印证，甚至不能给出一个合理的、无漏洞的事件发生顺序，其证明效力颇值怀疑。
①农xx。其并未亲眼看见韦xx掐岑xx的脖子，但看见韦桂灵“左手”拇指流血（见其
②黄xx。其说看见掐脖子，综合其笔录，他对案发过程是这样描述的：见女的抓男的裤腰，我以为是两公婆打架，就说“你们两公婆打架，叫我怎么帮”——→女的说不是两公婆，男的是骗子——→女的刚讲完，“那男的即用双手掐住那女的脖子，女的被掐脖子后即挣扎着用嘴咬住那男的一根手指头”——→男的甩手，女的嘴流血，男的手指也流血，我就上前抓住他，“这时”，“农xx也过来了。其笔录表明：A、其说“两公婆打架怎么帮”在前；B、“掐脖咬手”在后；C、农xx出来更在这之后，即农文雄没有说过“两公婆打架怎么帮”这句话。（见其
③黄xx。其一出来就看见男的掐脖子、女的咬手指的过程，这时，女的见他们就叫帮忙，“我家邻居黄xx和农xx对她说：你们两公婆打架我们怎么帮你的忙”，经女的告知真相后，他们即上前帮忙，韦xx被咬伤的是“右手”大拇指。其笔录表明：A、“掐脖咬手”在前；B、黄xx、农xx说“两公婆打架怎么帮”在后；C、农xx与黄xx同时在场，且“两公婆打架怎么帮”是他们一起说的（见其
④由上可见，三个证人的证词并不能互相印证，尤其是两个所谓亲眼见过“掐脖子”的人，他们的证词对事件发展过程的描述是尖锐矛盾的，其所述情境不可能同时并存，因此也不可能同时采信：因为采信任何一个人的证词，都将导致其余二人的证词相互之间无法自圆其说。比如采信黄xx的，其称自己说“两公婆打架怎么帮”在前，“掐脖咬手”随后发生，按证词的逻辑可以判定：当时在场听到或者亲口说“两公婆打架怎么帮”这句话的人，必然目睹了随后发生的“掐脖咬手”。但一结合黄xx的证词，问题就出来了，因为黄xx证实农xx与黄xx同时在场，且“两公婆打架怎么帮”这句话是他们一起说的，也就是说，按照黄育章所说的事件发生顺序，农xx必然也看见了“掐脖咬手”，而不可能黄xx看见了，而农xx没看见。可实际上，农xx就否认其看见过“掐脖咬手”，这就使这3人的证词陷入了无法自圆其说的矛盾之中，这类矛盾还可以依此类推出很多。
2、上述证人证词的矛盾，公诉机关应给出一个合理解释，否则其作为证据就是不确实、不充分的。而且，关键证人黄xx的证词为什么要“选取”
3、被害人岑xx的证词不尽不实，不可全信。
①其始终回避曾咬伤韦桂灵左肩这一节；
②其甚至回避自己的牙齿是因为先咬韦桂灵的手，而被扯断的。岑xx从一开始就夸大其词，说牙齿是韦xx用拳头“打脱”的；等到了起诉阶段，估计其已经看到了起诉意见书认定的事实，才在《刑事附带民事诉状》中改口承认牙齿是被拉断的。
③由上可见，被害人岑xx既没有全面讲述事实（“回避咬肩”），也没有如实讲述事实（从“打脱”改成“拉断”），其意图无非是否认自己的先行伤害行为，加重被告人的所谓“暴力”的程度。辩护人认为，法院不能单凭这种不尽不实的证词，就确认被告人曾有掐其脖子的行为。
4、综上所述，被害人证词不尽不实，其他证人证词互有矛盾，那么，推导出“被告人掐脖子，被害人就咬住其手指”这一结论的证据就是不确实、不充分的；而且这一结论无法对被告人的左肩被咬伤作出合理解释。另外，从一般常识而言，被告人如果双手用力掐住被害人的脖子，则被害人要咬也只能咬到韦xx的手背，而不太可能咬到其正按在自己脖子上的手指，也就是说，“因掐脖子而被咬手指”这一结论是不符合常理的。与之相反，加入“韦xx左肩被咬伤”这一节，则“被咬肩——→就用手去掰嘴——→结果又被咬住手指”这个推论却是合情合理，也合乎常人自我保护的应激反应规律。刑事诉讼，讲究证据应形成唯一的、排他的证据链条，而本案不能排除“咬肩——→推嘴——→咬手”这一情况存在的可能性和合理性，且公诉机关“因掐脖子而被咬手指”的结论既不符合常理，又缺失了“左肩被咬伤”这一环，因此可以说其证据链无法排他的、合理的形成，这也就是说：“韦xx掐岑xx脖子”的说法，因证据不足，不能成立。辩护人顺带指出，被告人被咬住肩膀后，用手去掰岑xx的嘴，这一行为如果不是在跟前、而是在稍远处观看的话，是很容易造成“掐脖子”的视觉假象的。此节也请法庭充分考虑。
二、韦xx没有其他的暴力行为，也没有暴力抗拒抓捕的意图
据最高人民法院发布的相关案例（附后），“使用暴力和以暴力相威胁”，是指犯罪分子对被害人或者抓捕人故意实施撞击、殴打、伤害等具有一定强度的危及人体健康和生命安全的行为，或以立即实施这种暴力相威胁。如果暴力强度很小，情节显著轻微，或者无加害他人的意图，只是为了挣脱抓捕而冲撞了他人并未造成严重后果的，可不认为是使用暴力。辩护人认为，韦xx的行为完全出于自我保护的本能，且属于合理冲撞的范围，不应认定为使用暴力：
1、如前所述，韦xx没有掐被害人脖子的行为，至少，现有证据不足认定其有此行为；
2、韦xx也没有其他诸如“殴打”、“撞击”等行为。几个证人用的词也多是“推扯”、“推拉”，这说明当时的情境是“双方纠缠在一起，没有剧烈的身体接触”，这表明双方的冲突力度较小；
3、虽然岑xx牙齿脱落系轻伤，但这个伤害后果不是韦xx使用暴力所致，而是岑xx先期的激烈举动（“咬肩”、“咬手指”），导致韦xx产生自我保护的本能反应所致：韦在挣脱自己的手指时，意外拉断了岑的牙齿（这也反过来说明当时岑xx咬韦xx的手指是何等用力、何等深，否则断不至于被拉折自己的牙齿）。本能反应应属“合理冲撞”的范畴，其力度等同于“挣脱”，同样不应视为使用暴力。而且，辩护人必须指出，诈骗犯罪不是针对人身安全的暴力犯罪，危险性较小，因此，即使是合法抓捕，法律也没有赋予抓捕者可以“不择手段”的权力，所以也就不可能要求被告人纹丝不动、不可能要求其即使面对严重的伤害行为也不能稍做抗拒、甚至不能有本能的反应，这种“犯罪分子的合法权益也应受到保护”的法律精神体现在司法实践中，就产生了“群殴小偷，被窃者反而要负故意伤害的刑事责任”这类判例。就本案而言，由于被害人采取的举动过于激烈，其导致的痛苦非常人所能忍受，因此韦xx在挣扎过程中致使岑的牙齿被拉断，仍属于“合理冲撞”的范围。法院不应只看到“轻伤”的后果，而不考查这一后果的成因以及在成因中双方的过错程度。
4、实际上，被告人并没有暴力抗拒抓捕的意图。案卷材料反映出，韦xx和岑xx推扯、纠缠了很长一段时间，而至少在岑xx呼喊、引出旁人之前，韦xx有充分的时间，采取暴烈的手段摆脱岑xx（如果她“只是”扯住韦xx裤带的话），壮劳力对付中年妇女，估计三拳两脚就可以解决问题。而韦xx显然是没有采取这类暴力手段，以至两人纠缠不清、延至围观人员越来越多。这充分说明被告人主观上没有暴力抗拒抓捕的意图，客观上也没有实施此类行为。被告人甚至主动打电话给同伙，要其归还15000元，防止了危害后果发生。
三、在诈骗犯罪中，被告人系从犯。
综上所述，被告人韦xx不构成转化型抢劫罪，而只构成诈骗罪。而在诈骗犯罪中，主谋是严xx，韦xx是起次要、辅助作用的从犯，且诈骗所得的款项经被告人的努力，已经及时的归还给被害人，没有造成实际损失，社会危害性不大，请法庭考虑此节，对被告人予以从轻判处。
以上意见，供合议庭参考。
律师事务所律师
