尊敬的审判长、审判员：

云南华汇律师事务所依法接受被告人顾某妻子的委托，并征得被告人顾某的同意，指派温钦友律师为其被控贩卖毒品罪的辩护人。辩护人开庭前认真查阅了本案卷宗材料，多次会见了被告人顾某，参加了2008年12月23日与今天的法庭审理，可以说辩护人对本案案件事实和法律问题有了比较全面的了解。辩护人认为，被告人顾怀没有贩卖毒品，公诉机关指控被告人贩卖毒品与事实不符，指控被告顾某犯有贩卖毒品罪的证据也严重不足。为了维护被告人的合法权益、维护国家法律的正确实施、切实履行律师的辩护职责，辩护人现发表以下辩护意见，请合议庭切实重视辩护人的辩护意见，以避免冤假错案的发生：

一、被告人顾某没有实施贩卖毒品的行为，更没有贩卖毒品给被告人黄某

通过被告人的在公安机关的供述可知，其并没有贩卖毒品给被告人黄某，在黄某与公安机关认定的毒品交易时间，即2008年8月14日19点20分左右，被告人在这个时间的前后并没有在电信大楼门口，而是与全家人在德缘小区旁的伊天园为父亲过七十岁大寿。作为儿子的顾某在父亲七十岁大寿肯定要在场，被告人家属在伊天园吃饭结账小票记录的时间也准确定格在2008年8月14日19:48分，加上当晚吃饭菜单、被告人顾某本人供述以及朋友的证言，这些个证据足以形成证据链，证明顾某在整个晚上与家人在一起过父亲的七十岁大寿，他没有贩卖毒品的作案时间。

至于电动车颜色，通过被告人家人提供的购车发票、行驶证以及车与家人共照的相片证明，顾某家里只有蓝色的电动车而没有枣红色的电动车，被告人黄某与证人耿某证明的系骑枣红色电动车的人将毒品卖给被告人黄某，在没有其他证据的情况下，只能说卖毒品给被告人黄某的不是顾某，而是其他人。辩护人认为，在顾某家里已有电动车的情况下，被告人顾某没有必要骑上一辆别的颜色电动车作为犯罪工具，就算其实施犯罪也不可能明知公安机关会将其抓获。根据刑事案件证据规则，在公诉机关没有其他证据证明顾某确实骑过枣红色电动车，并证明电动车的来源与去向的情况下，只能说卖毒品给被告人黄某只能是另有其人。

二、起诉书指控被告人犯有贩卖毒品罪，证据严重不足

根据《刑法》规定，贩卖毒品系一种交易违法行为，被告人顾某把毒品有偿卖给黄某，应有顾某将毒品交付给黄某的行为事实与直接证据，即双方在何时、何地、采用什么方式进行交易的证据。辩护人通过阅读公诉机关本案的全部证据材料以及在2008年12月23日公诉人当庭出示的证据可知，与被告人顾某有关的证据只有被告人黄某的供述、证人耿某书面证言和辩认笔录。辩护人认为，这几个证据都仅仅是《刑事诉讼法》规定的七种证据中的证人证言，没有其他证据加以印证，至于查获的毒品与鉴定结论等证据只能证明被告人黄某持有毒品，而与被告人顾怀没有任何干系，因为这些证据没有直接的联系，公诉机关也没有提出任何证据证明被告人黄某所持有毒品与顾某有确定的联系。

（一）证人耿某与王伟的证言没有证明力，收集程序明显违法

1、证人耿某与王伟的证言违背了法律规定的公允性

通过公诉机关提供的证据材料可知，证人耿某是抓获被告人黄某的经办民警，而王伟则是被告人顾某“贩卖毒品”案件的直接经办负责人，他们均系代表国家行使侦查权的人员。作为侦查人员，其除了依法作出现场检查笔录外，如是证人则应该回避。根据《刑事诉讼法》第28条之规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的应当自行回避：1、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；2、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”此外《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》也有类似规定。这样的规定目的就是要求，证人或辩护人不能同时为侦查人员，在一个案件中两者只能作为一种身份出现。如果担任本案的侦查人员和检查人员同时，又作为本案的证人，必然使证人与侦查人员两种身份同俱一身，也就是自己经办的案件，自己通过行使侦查权提出指控证据外，又为自己承办的案件作证词，这样的作证无异于“莫须有”——欲加之罪，何患无词，那么侦查机关的侦查职能又还有意义了呢？这样的道理其实也很简单：

首先：侦查人员在案件侦破上都具有非常强的功利因素。即便是具有警察身份的侦查员，同样会为了扩大“战果”、立功受奖，或者当自己侦查的案件有可能搞错而为了保全面子故意做虚假陈述，也有可能有什么不光彩的事情而特意掩盖。

其次，证人证言的灵魂在于客观独立，没有客观独立性就没有证言的真实性，侦查人员作自己经办案件的证人恰恰破坏了证言的客观独立性。

2、证人耿某与王伟的证言的收集严重违反法定程序

通过阅读证人耿某与王伟的证言可知，证有耿某的证言是在2008年12月12下午所作，也就是说在被告人当天去派出所，派出所对被告人顾某采取强制措施后，才由本派出所经办民警邀请本所保安耿某出具该份证言，而经办民警王伟的证言则在2008年12月23日开庭前几天才作出。这样的目的何在呢？欲盖弥彰，辩护人认为这样证言与《刑事诉讼法》证据收集规定与我国的法治精神严重相违背。

首先，在2008年8月14日公安机关对被告人黄某采取强制措施不到一个小时就对被告人黄某进行了第一次讯问，当时被告人黄某就供述卖毒品给他的是被告人顾某，而且告知顾某就是西山区下峰村人。有这样明确的案件线索并且案犯就在本派出所管辖的区域内，公安机关应当进行立案登记立即立案侦查，以及时固定相关证据。另一方面，耿某也看到两被告人交易毒品，被告人黄某在交易毒品后不到3分钟内抓获，那么耿某应该及时通知其他民警对贩卖给被告人黄某的一方进行跟踪抓获，在几分钟之内这也是完全可能的。而对被告人顾某贩卖毒品为什么公安机关在近一个月里没有立案，而是在被告人已经光顾了派出所五次后将顾某刑事拘留，之后邀请本派出所保安耿某作个顾怀有罪的证言？根据《刑事诉讼法》规定，只有在有案件事实并有证据证明的情况下才能对犯罪嫌疑人采到强制措施，而本案是先将被告人采取强制措施再收集证据，这样违反法定程序收集证据不仅侵害了被告人的合法权益，我国公民的人权将没有任何保障，这样证据更不可以登保护人权、维护公正的法庭之堂！

其次，对装毒品塑料袋颜色。当时交易毒品是在晚上7:20分左右，毒品交易地点在树下。从耿某的证言可知，在其看见交易毒品时应该离交易地点不短于30米（否则会被毒品交者发现，因为毒品交易地点是一片空旷地），然后又向右转了七八米，这说明他们之间的距离至少不下30米以上，在这样的环境与距离下塑料袋的颜色是不可能认出来的，顶多是只能是黑色或白色，而耿某怎么那么肯定说是蓝色呢？否则可以进行侦查实验。

第三，对于耿某的辩认笔录。辩认笔录也是在9月12日18时在梁源派出所作出。保安是梁源派出所的保安，被告人的户籍资料在梁源派出所，又在梁源派出所进行辩认，这就相当于说：“小耿，你来看一下，看这个电脑上显示的是不是顾某？”保安小耿看了肯定说：“是，怎么不是顾某呢，上面明明写着是顾某嘛。”辩护人真不知道这样的辩认笔录有什么公允性，经办保安有什么理由作出作为对被告人有罪的辩认笔录？千万不要当辩护人的是戏言，社会尔虞我诈，人心险恶，人言可畏，落井下石！是不是如被告人顾怀当庭所述，其交给黄芳用于被告人黄某取保候审的10000元被某些人非法侵吞？

综上所述，辩护人认为，侦查人员耿某、王伟既作为本案的侦查人员，亲自抓捕被告人黄某与顾某，作为侦查人员应该尽职去收集能够证明被告人有罪的其他客观证据，而不应当以证人的身份用自己证词来证明被告人有罪，这样的言行是对侦查人员神圣职责的一种亵渎，更不能信服于人与广大民众。在没有其他任何直接证据证明被告人顾某犯有贩卖毒品罪的情况下，这样的证词不具有客观真实性，收集的程序也严重违法，根本不能作为本案的定案根据，更不可能作为本案认定被告人顾某贩卖毒品的证据。

三、被告人黄某的口供是孤证，其供述矛盾重重存在推卸罪责而嫁祸于人的重大嫌疑

经辩护人统计，在2008年8月14日被告人黄某抓获当晚至开庭除了通知笔录外，公安机关对被告人黄某共作了六次案件经过的详细讯问。辩护人通过对其讯问笔录进行仔细审阅与对照，发现其矛盾重重，谎言跃然纸上，推卸责任意图明显。

1、在电话谈毒品买卖意向时间上。被告人黄某第一次供述说被告人顾某在8月14日上午11点打电话给他问要不要“小马”，而2008年8月29日的供述又说是8月14日下午16时被告人顾某打电话问他要不要“小马”。辩认人有理由相信被告人黄某是一个神志清醒的人，事隔十来天难道就连上午与下午都分不清了？

2、在毒品交易时间上。8月14日被告人黄某人的第一次供述说被告人顾某在大约19时给他打电话确定交易地点，然后他从正和小区出发到兴苑路滚锅牛肉店门口等被告人顾某，而2008年8月15日下行3时的供述又说被告人顾某是17时许打电话给他，然后他从正和小区出发。事隔不到一天供述就有两个小时的相差，而下午两个小时之间是有明显区别的，交易毒品时间肯定是确切的，为什么供述又出现这样大的差距呢？

3、在剩余款支付上。被告人黄某第一次供述说剩下的钱明天给，后几次供述又说改天给，而2008年8月15日16时的供述又说过几天给，难道在付清剩余款上也要多次含糊其辞吗？

4、在毒品买卖款上。被告人黄某前几次供述根本没有讲到去银行取了300元，后三次供述才说去银行取了300元。而至于毒品金额，就算26元一颗，207颗“小马”总金额应为5382元，减去被告人已付的1300元，还差4082元，而黄某则在两次供述中说差4300元，金额相差218元，辩护人有理由断定该金额与被告人电动车上的毒品有联系才能得到合理解释。

5、在毒品样品上。被告人黄某的第一次供述说顾某给了他两颗样品，而后面几次供述又说给了七颗样品，改口迹象非常明显。根据毒品交易常规并出于安全与价格考虑，在毒品交易时不可能给过多的样品，两颗是合情合理的，至于打火机里的毒品根本不是样品。

6、在吸食毒品时间上。被告人黄某供述其从2008年8月7日第一次吃冰毒且只吃过两次，而被告人黄某的妻子黄芳却说被告人黄某从2008年5月就已开始吃冰毒，说明被告人有意撒谎。从被告人黄某的打火机里搜出的7颗“小马”可推断，被告人黄某打火机里的7颗应该是他早就放在里面的，黄某是常吃“小马”，否则他一下子不可能持有那么多毒品，所谓的7颗不可能是当天交易获得，其目的是在嫁祸于人。

7、在另外36.26克毒品上。前几供述说黄某说不知道是从那里来的，而在2008年8月29日14时的讯问笔录中，被告人黄某则说在兴苑路时将电动车借给顾某，顾某用于送他妻子，与之前被告人黄某所说顾某用电动车带着他妻子的供述相矛盾，毕竟一个不能同时骑两辆电动车，其嫁祸于人的意图更加明显，而通过黄芳证词证明，被告人黄某与顾某确实存在矛盾与经济纠纷。

最高人民法院以法（2000）42号文件所印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作（南宁）座谈会纪要》指出：“在处理这类案件（注：毒品案件）时，仅凭被告人口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人的供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的根据”。本案中，被告人黄某的供述前后矛盾不一致之处大多，又没有证据加以佐证，而被告人顾某始终否认贩卖毒品给被告人黄某，两被告人供述不可能得到印证。由此，被告人黄某的供述也不能证明被告人顾某犯有贩卖毒品罪。

四、众多直接证据没有收集，公诉机关应承担举证不能的责任

公诉机关除除了几个浅薄、没有证明力的证人证言外，并没有其他直接证据证明被告人顾某犯有贩卖毒品罪。具有讽刺意义的是，众多侦查机关举手之劳就能获得的直接证据不给予调取，而是以逸待劳，内部邀请个保安作证认定被告人顾某有罪。辩认人认为，在侦查机关没有调取如下直接证据的情况下，应该承担举证不能的法律责任，而不使被告人顾某承担法律不利后果。

1、两被告人的通话记录

从两被告人的供述可知，交易毒品前是先电话约的，公安机关也及时掌握了两被告人的三个手机号码。在这种情况下，侦查机关应当调取他们的通话记录以印证其供述是否属实。对于公安机关来说，调取通话记录相当于“举手之劳”的事，对辩护人来说却如难以上青天！就这么一个易如反掌、举手可得的书证，侦查机关为什么不去调取？

2、毒品交易现场监控摄像视听资料

在第二次开庭时，公诉机关出示了一份现场没有监控摄像头的证明。而在此前，辩护人根据被告人黄某指认的毒品交易现场亲自进行了探察，发现被告人黄某所指认的毒品交易现场前后均有监控摄像头，其中一个监控摄像头距毒品交易地点不足10米。由此，辩护人对摄像头方位进行照相并将照片交给法庭，以证明现场有监控摄像头，侦查机关可以直接调取监控录像以再现毒品交易过程。作为由公安机关掌管的监控摄像头可以调取2008年8月14日19时许的监控摄像，而公安机关为什么没有调取，而且还证明说没有监控摄像头？

3、银行取款交易信息书证

被告人黄某供述，在毒品交易前其曾到工商银行取款300元，作为公安机关也早已掌握了黄某所取款的银行卡，因该事实与本案也有关系，以印证被告人供述是否与事实相符。

4、梁源派出所门口监控摄像头2008年8月15日至9月12日视听资料，9月12日晚12点后在梁源派出所大厅派出所工作人员的对被告人顾某作的摄像视听资料。

通过证人黄芳的证词表明，被告人顾某确实为了办被告人取保候审的事在梁源派出所交给黄芳10000元，之后两人因这个经济纠纷，被告人顾某在9月12号前5次去梁源派出所，这从经办民警王伟的证词也可以得到证明。而且，顾某期间还七八次打电话给王伟，得到黄芳证明的是在2008年9月7号亲自打电话给梁源派出所民警王伟。如果顾某真系贩卖毒品给黄某，那么顾某万万不敢冒着长期牢狱之刑去梁源派出所问黄某要钱。被告人顾某9月11号亲自去派出所找王伟，王伟推脱不见，致使顾某12号又去梁源挑出所才以吸毒理由刑事拘留，并在做得耿某的证词后才对被告人顾某进行讯问，当晚12点被告人及其家人在梁源所讲理并进行了相应的摄像。由此，辩护人认为以上证据对被告人有利，根据刑事证据相关规定这些证据也应当出示，辩护人请求调取梁源派出所门口监控摄像2008年8月15日至9月12日视听资料，9月12日晚在梁源派出所大厅派出所工作人员的摄像视听资料，以证实被告人顾怀确实五次去了梁源派出所。

综上所述，公诉机关指控被告人顾某贩卖毒品除了两个没有证明力。不合法的证言外，就是被告人黄某谎话连篇的供述，并无其他任何有效的证据予以佐证。就本案而言，公诉机关指控被告人顾某构成贩卖毒品罪，一没有与被告人直接相关的毒品、毒资，二没有被告人顾某的供述，三没有毒品来源，四没有贩卖通讯记录，五没有现场交易毒品的监控录像，显然不能认定顾某构成贩卖毒品罪。《刑事诉讼法》明确规定，对犯罪行为的认定应当符合“事实清楚，证据确实、充分”要求，所谓事实清楚，是指构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的，而本案有关被告人顾怀贩卖毒品的客观方面事实毫不清楚明朗；所谓证据确实、充分是对定案的证据在质量和数量上的要求，是指所有的证据都必须经过查证属实，真实可靠，确凿无疑，足以认定，而本案公诉机关的证据根本谈不上充分。

辩认人呼吁，《中华人民共和国宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”，刑事案件涉及公民的人身自由权，甚至是生命权，这两项权利是人权的最高表现，我们国家是注重人权的国家。人身自由是最基本的人权，保护别人的人身权利不受侵害就是保护我们每一个人自己，因为每一个人都有可能站在被告席上。正如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》(法[2003]163号)所说：“进一步端正执法思想，牢固树立实体法和程序法并重、打击犯罪和保障人权并重的刑事诉讼观念。社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。人民法院、人民检察院和公安机关依法进行刑事诉讼，既要惩罚犯罪，维护社会稳定，也要尊重和保障人权，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，是依法惩罚犯罪和依法保障人权的有机统一。”本案被告人显然没有构成贩卖毒品罪，其人身权利应当得到尊重与保护。

为维护司法机关有错必纠、公正司法的光辉形象。司法机关不能为了逃避上诉人冤案所产生的国家赔偿责任而千方百计地寻找罪责加诸上诉人，更不能因为其图谋非法之财的某些冤案制造者开脱罪责而置上诉人于牢狱之中。《刑事诉讼法》第162条明确规定：“对一切案件都要做到事实清楚，证据确实、充分，才能认定被告人有罪。对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判。辩护人恳请法庭根据本案事实公正审理、认定，对被告人作出无罪判决，以维护被告人的合法权益，也维护法律及法院应有的公正和尊严。

我代表家属对诸位法官执法的严肃性满怀期待，期望合议庭的公正性！

  以上辩护意见，系辩护人沥血写成，恳请合议庭给予充分重视并给予考虑采纳，谢谢！

 

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辩护人：云南华汇律师事务所

温钦友 律师

二00九年一月十五日