遵义市红花岗区检察院：
律师事务所受陈仕仁家属的委托，指派我为陈仕仁涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护人。通过2009年2月23日、3月20日对陈仕仁本人进行会见了解事实经过，对丁字口龙井沟商场相关人员进行走访调查，阅读起诉意见书，我认为陈仕仁不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。在此，请求检察机关在分清案件事实的基础上，将本案撤销不给予起诉。针对以上观点，辩护人从事实与法律的角度发表如下意见，请贵院给予采纳。
一、陈仕仁不属于累犯，公安检察机关认定错误
1、陈仕仁不属于累犯
陈仕仁于2006年7月因收购销赃物罪被汇川区人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。2009年1月13日因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得刑事拘留。我认为，不管本次涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得是否构成犯罪，以及是否判处有期徒刑以上刑罚，2006年陈仕仁所判刑罚与本案并不构成累犯，陈仕仁不属于累犯。
根据《刑法》第65条之规定：构成一般累犯的必须具备以下三个条件：一是前、后罪都是故意犯罪；二是前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；三是后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以五年内。而根据《刑法》第76条的规定：“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”。“执行完毕”与“不再执行”是两个不同的概念，缓刑是有条件地对原判刑罚的不执行，既然缓刑是对原判刑罚的不执行，那就不能把缓刑理解为是刑罚的一种执行方式。尽管在缓刑考验期内，依法由公安机关对缓刑犯罪分子进行考察、监督，但这种考察和监督不是对刑罚的执行，而是对缓刑犯罪分子在缓刑期间表现的掌握，以督促其认罪服法，改过自新，同时也是为了监督缓刑犯罪分子在缓刑期内是否再犯新罪。由此，辩护人认为，“原判的刑罚就不再执行”不发生刑罚执行完毕的问题，只要过了考验期实际上并没有执行刑罚，相对于免予刑事处罚，也就是说没受过刑罚，没有接受过改造，缓刑与后罪间不构成累犯的关系。同样，最高人民法院《关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复》也规定，“对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不作累犯对待。”由此可知，陈仕仁2006年7月的刑事判决为有期徒刑缓刑一年，就算陈仕仁本次构成犯罪，其也不构成累犯。
2、检察机关以陈仕仁是累犯逮捕犯了逻辑错误
根据本案事实可知，首先是沙元亮从曾静涛购买了赃物诺基亚N81手机，然后沙元亮再以更高价格转卖给了陈仕仁。也就是陈仕仁没有与抢劫犯曾静涛接触过，没有见过面，更没有交易过手机，其对手机是否赃物当时是不知情的。检察机关依据《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”对沙元亮不给予逮捕并释放，也就是说整个掩饰隐瞒犯罪所得案是情节显著轻微，不以犯罪论处。而作为不知情的第二购买人陈仕仁则给予逮捕，也就是说检察机关批捕陈仕仁没有以《刑法》第13条的整个案件“不以犯罪论处”，也没有根据本案的事实与证据，甚至没有考察陈仕仁是否知情，而是依据此前陈仕仁的《刑事判决书》作出逮捕决定。辩护人认为，检察机关以陈仕仁是累犯进行逮捕首先就犯了逻辑性错误——累犯必捕没有法律依据。因为累犯是实体法规定的一种刑罚裁量制度，而逮捕是程序法规定的一种强制措施。作为两种不同的刑事制度，两者之间并没有必然的联系。累犯只是法院在确定被告人系累犯后，量刑时考虑的情节。累犯犯罪嫌疑人是否需要逮捕关键要看是否符合逮捕的条件，而不能因主观认定是累犯就决定逮捕，法律也没有规定累犯必须予以逮捕，检察机关主观认定陈仕仁系累犯给予逮捕犯了逻辑性错误。
3、公安机关以陈仕仁是累犯提起审查起诉是越俎代庖
从上述论述可知，累犯只是法院在确定被告人系累犯后，量刑时考虑的情节，与公安机关的侦查职能不太相干。在前罪等相关要件符合的前提下，累犯的最终成立还要看后罪是否最终判决为有期徒刑以上刑罚。先不说陈仕仁2006年的缓刑判决与本案间不构成累犯，在后罪尚未被法院判决确定之前，无论是公安还是检察院认定为累犯都还仅仅是一种可能。而本案涉及金额有限，判处有期徒刑的可能性也很小，公安机关主观认定本罪一定判处有期徒刑以上刑罚，有越俎代庖之嫌，公安机关以一种偏见来认定陈仕仁的有罪，也违背了“法律面前人人平等”最高原则。
二、收购手机规定与本案事实经过
1、龙井沟二手手机商场收购手机规定
根据管辖龙井沟商场的遵义市公安局红花岗分局刑侦二中队对龙井沟二手手机商场商户的要求，收购手机应对手机串号进行登记，每周向刑侦二队通报一次并录入电脑，如果商户相互买卖手机，因手机已进行过登记，则第二个从商户手上买进手机的人不应进行登记，以避免重复登记录入。如本市手机被盗抢受害人报了案，刑侦二中队则将被盗抢手机串号通报龙井沟二手手机商场小组长，小组长再向下面各柜台商户作通报并登记手机串号，如商户收购到该手机应立即向刑侦二中队报告，以协助公安破案，否则应按《治安管理处罚法》的有关规定给予处罚。
2、本案件事实经过
按照公安机关要求，2009年1月6日沙元亮对公安要求协助调查的被抢手机诺基亚N81手机串号（356994010399156）进行了登记，陈仕仁也同样进行了登记，只是陈仕仁在抄串号时少抄了末位数“6”。2009年1月9日17时许沙元亮从曾静涛处收购到了该手机，也进行了串号登记。在收购的同时沙元亮先向陈仕仁打了电话问收诺基亚N81手机大概多少钱，过了几分钟沙元亮又来到陈仕仁柜台，拿出台诺基亚N81手机让陈仕仁帮他看一下有没有质量问题，陈仕仁就查看了下手机的铃声与信号发现没什么问题，同时沙元亮顺便问他该手机值多少钱，陈仕仁就告诉他值1000上下，就这样双方交往前后一分钟左右，沙元亮拿回手机返回其柜台。到了下午17点30分商场各商户大部分都走了的时候，陈仕仁走到后门看到沙元亮还在柜台没有走（注：沙元亮柜台就在后门出口处），双方又谈起了刚才那台手机的事，陈仕仁问手机是怎么买来的，沙元亮说手机是一个熟人的，已经进行过登记，手机来源没有问题。既然作为小组长的沙元亮说没问题并且进行了登记，陈仕仁就向沙元亮购买了该N81手机，并当场向其支付了1100元。2009年1月12日，遵义市公安局对陈仕仁进行询问，然后将案件移交红花岗区分局刑侦三中队，随后以掩饰隐瞒犯罪所得罪对陈仕仁刑事拘留至今，而沙元亮则早已释放。
三、陈仕仁不负通报责任，购买该手机支付了合理对价
1、陈仕仁对通报手机无责任
本案件所涉及的N81手机沙元亮收购时确实进行了登记，作为商场负责该方面事务的小组长沙元亮第一时间知道该手机是赃物，在收购到手机后应立即向刑侦二中队通报。沙元亮不仅没有通报，还有意隐瞒真相将手机转卖给陈仕仁以减少其手机被没收的财产损失风险。根据规定，作为同一商场商户的陈仕仁向沙元亮购买手机时，不应进行登记也就不应对该手机负合法性注意义务，也就不应向刑侦二中队通报。也就是说根据刑侦二中队的规定，负注意与通报义务的是第一购买人沙元亮，第二购买人陈仕仁对该手机是否违法犯罪所得不应承担任何责任。在陈仕仁向沙元亮购买手机时已询问了手机来源，答复是正常合法渠道所得，在这种情况下购买表明陈仕仁已尽了合理注意义务，如果以第一手购时的注意义务强加给陈仕仁，对陈仕仁明显不公平，也超出了其应负协助义务范围。
2、陈仕仁向沙元亮支付了正常对价
在公安机关审查起诉意见书中有“以明显低于市场价的价格收购涉案财物”，那陈仕仁向沙元亮支付的价格是否明显低于市场价格呢？本案涉及的N81手机本身是“水货”，只有七成新、没有内存卡、手机显示屏还有水印，按正常市场价格只值1000元左右（注：公安鉴定价格为2076元，该手机正品全新市场价格2100元左右）。也就是说，陈仕仁向沙元亮购买手机的行为支付了合理对价，系完全的合法买卖行为，而不是起诉意见书所述的“明显低于市场价格”。应该说陈仕仁与沙元亮只是正常的买卖民事关系，应当受到法律的保护，而不应以违法犯罪进行打击！根据《民法通则》规定，陈仕仁的行为完全是一种善意取得，他购买该手机的行为应当得到保护，无论是何种责任只能由第一购买人沙元亮承担。
四、陈仕仁不具备掩饰隐瞒犯罪所得罪的主观要件
根据2006年6月29日全国人大常委会通过并公布施行的《刑法修正案（六）》第十九条将刑法第三百一十二条修改为“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑……”。从上述规定可以看出，在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中，犯罪嫌疑人是否“明知”是区分罪与非罪的前提条件。也就是说从本罪的构成要件上分析，在主观方面上只能是故意，即“明知”是犯罪的得而收购，如经查不明知则不构成犯罪。
该罪在没有明确知道是“明知”的情况下，则从以下几方面事实来推定判断犯罪嫌疑人对赃物不法来源“明知”的认识程度：一是看赃物交易的时间、地点，如夜间收购、路边收购，对“明知”认识的程度就大于白天收购、市场收购；二是看赃物的品种、质量，如果赃物属于刚在市场发行的新产品，则不法来源的可能性就大，因为合法的所有者不会轻易卖掉，除非抢劫或盗窃所得赃物；三是看交易的价格，是否显著低于市场价值，根据经验，一般卖赃者所得赃款仅仅是赃物鉴定价值的三分之一左右；四是看有无正当的交易手续，卖赃者是否急于脱手；五是看赃物与卖方身份、体貌的匹配性以及卖主对赃物的了解程度。而本案件中，陈仕仁自始自终不知道沙元亮卖给他的手机是赃物，手机交易地点是在正常的二手手机交易商场，N81手机是普通商品，仅在龙井沟商场就不下1000部，陈仕仁支付了1100元的绝对正常对价，由此陈仕仁根本不具备构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观要件，不构成犯罪。
陈仕仁确实也对该手机串号作了抄录，但其抄录错了。但无论其是否抄错，按规定其均没有责任去再次核实登记该手机串号，也就不应负注意义务，致使其在遵义市公安局询问其前，即2009年1月12号前始终不知道该手机系公安已通知协助调查的手机。在沙元亮有意隐瞒事实真相的情况下，陈仕仁当时根本不知道沙元亮卖给他的手机是赃物，否则其根本不会出正常价格购买该手机。
五、沙元亮行政处罚与本案之冲突
本案的程序过程是这样的，沙元亮与陈仕仁同时刑事拘留，2月19日沙元亮以《刑法》第13条情节显著轻微没有批准逮捕并释放，陈仕仁给予批准逮捕并明确告诉辩护人绝对不能申请取保候审。3月11日以陈仕仁与曾静涛共同向检察院提起审查起诉，同时沙元亮给予行政处罚。由此，对这样的处理，辩护人认为存在以下违法性冲突。
1、沙元亮不给予逮捕，黄仕逮捕的理由不充分
通过本案的事实可知，陈仕仁与抢劫犯曾静涛并没有直接联系，其只与沙元亮有过交易涉案手机的关系。由此，如果本案涉诉或构成犯罪，应该是陈仕仁与沙元亮构成共同关系，即陈仕仁与沙元亮共同构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，而且沙元亮处于掩饰隐瞒犯罪所得罪主犯的地位。辩诉人认为，抢劫罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪是两种不同的犯罪，抢劫罪的逮捕条件与掩饰隐瞒犯罪所得罪的逮捕条件也同样不相同，相同的罪责其逮捕条件也要相同。也就是说，不能以曾静涛的逮捕条件来适用陈仕仁，而只能以沙元亮的逮捕条件来适用黄仕逮捕，是陈仕仁与沙元亮构成共同关系。任何一个犯罪都必须具备犯罪构成要件，都应当具有社会危害性、刑事违法性、应受刑事处罚性的特点。《刑事诉讼法》第60条规定，逮捕应依据已查明的案件事实并有相关证据证明有犯罪事实，而不应该考虑其他因素。既然处于主要地位的沙元亮以《刑法》第13条规定不给予逮捕，作为同一个案件与同一个罪名也应该以同样的法律依据适用于陈仕仁，以陈仕仁以累犯进行逮捕，违背了法律面前人人平等的原则。
2、沙元亮给予行政处罚，陈仕仁则审查起诉违背公义
根据公安的《起诉意见书》可知，沙元亮以《治安管理处罚法》第59条第三款规定，即“收购公安机关通报寻查的赃物或者有赃物嫌疑的物品的”，给予行政处罚，也就是说在本案中处于主要地位、负主要责任的沙元亮不以掩饰隐瞒犯罪所得罪处以刑罚，而处于从属地位的陈仕仁则以犯罪论处。而如果陈仕仁真构成犯罪也只能与沙元亮系共犯关系，同一个案件事实、收购的同一赃物、涉及的同一罪名，在处理上却一个是行政处罚，另一个则是刑事处罚，这样的相差如此之在的结果很明显违背了司法公正、公平原则，就是最普通的民众也不能接受。
我国《宪法》将“国家尊重和保障人权”作为最高精神，在这个保障人权的天平上没有出身、是否犯过错而变得倾斜，公安检察机关以“你曾经是罪犯，永远是罪犯”！明显是对人要保障的一种蔑视，违背了法律面前一律平等最高原则。本律师认为，陈仕仁不构成犯罪，更不能对陈仕仁做出完全不同于沙元亮的处罚，本律师不希望陈仕仁的人身自由权利继续受到侵犯，将案件进一步恶化发展到法院进行审理。更不希望因司法人员感情用事而玷污了司法的公正与正义！
诚望认真本律师意见，在公平、正义面前，我将誓死以保护人身自由权利而战！
此致
尊敬的遵义红花岗检察院
律师事务所
温钦友 律师
二00九年三月二十日
