T公司是一家以网络工程为主营业务的高科技企业，在例行税务检查中，国税局认为公司在一项工程中偷漏增值税11万元，公司向国税局辩解未果，国税局下达了税务处罚决定书并移交给公安局处理，随后公司总经理、会计等人被刑事拘留（后改为取保候审）。

　　律师接受委托时，案件已经进入审查起诉阶段。律师向检察院提出不构成犯罪的书面意见，检察院虽然很重视律师意见，但因为各种原因还是将案件移交给法院。法院依法决定开庭审理，以下是律师在法庭辩论中展示的主要辩护观点及相关分析：

　　一、 税务局的处罚决定书不是鉴定证据

   　本案中检察院起诉T公司偷税的关键性证据，是税务局对T公司下达的《税务行政处罚决定书》。律师提出《税务行政处罚决定书》不是本案的合格证据，检方起诉的证据不足。其理由为：偷税案件是专业性较强的刑事案件，偷税行为是否发生，应经专业机构鉴定。这种鉴定，应是严肃遵循《刑事诉讼法》做出的。税务机关在此前的税务处理中所作的《税务行政处罚决定书》，只是行政处罚意义上的文件，不是《刑事诉讼法》第119条规定的鉴定证据，所以说《税务行政处罚决定书》不是本案的合格证据。

　　检察官进一步提出，此前的类似案件都是以《税务行政处罚决定书》，岂都是证据不足？律师反驳，不评论其他案件，在本案中没有符合诉讼法的鉴定报告，就是证据不足。当司法操作惯例与诉讼法相矛盾时，理当以法律规定为准。

　　法官采纳了律师的意见，要求检方七日内提供证据。

　　二、 T公司没有提出税务行政复议的原因

   　检方起诉的另一个理由是，T公司在收到税务局的处罚决定书时，未提出税务行政复议，证明T公司已经承认偷税行为。

　　律师反驳，T公司当初得到税务局的处罚决定时，以为只是罚款了事，虽然对税务处罚决定不服，但为了不得罪主管的税务局，为今后涉税事件带来麻烦，没有提出行政复议。另外，异议是心理认识，复议是具体行为。没有提起复议不等于无异议，没有提起行政复议不等于承认了自己的偷税刑事犯罪。也就是说，T公司只是在税务行政意义上放弃对处罚决定的异议权，而不是在刑事意义上服从刑事司法鉴定。

　　三、 税务机关认定错误

　　税务局认定T公司偷税的事实是，T公司在其承包的A中学校园信息化工程项目的营业额132万元，应纳增值税22.44万元，只交纳增值税11.8万元，偷漏增值税10.64万元。

　　律师反驳，该工程为包工包料（既提供设备、材料，又提供安装等施工服务），其中的“工”是营业税应税行为，其中的“料”是增值税应税行为，这类在一项交易中既提供商品又提供服务的工程，是税法意义上的混合销售行为。税法规定：混合销售，能分清销售商品和提供劳务金额的，应分别按销售商品金额的17%纳增值税和提供劳务金额的5%纳营业税。如果不能分清销售商品和提供劳务金额的，则按收入总金额纳17%增值税。本案中虽然T公司没有就该工程进行销售商品和提供劳务的区别核算，但还是可以分清两项应税行为的营业额的。由于该工程属于政府投资，在工程竣工时，财政局委托了价格鉴定所对工程造价进行了鉴定，价格鉴定所出具的《工程结算审核定案书》，已经通过了财政局的核准。这份经财政局核准的《工程结算审核定案书》，无疑是有关该工程核算的客观证据。《工程结算审核定案书》已经对工程中进行了细化审核，所有工程项目已经分别核算清楚。根据这些核算，本律师已经将该工程总造价中的设备、材料等增值税经营项目和劳务等营业税经营项目核算清楚，即设备、材料款68万元，安装类劳务费64万元。根据上述核算，T公司对该工程应交增值税11.56万元，应交营业税3.2万元。即税务机关认定T公司应按总营业额132万元，缴纳增值税22.44万元的结论，不符合税法的规定，是错误的。

　　四、T公司主观上无偷税故意

　　T公司历年财务审计和税务检查中没有任何假账和偷税行为，对该工程所有的工程预收进度款已经在帐上明确记载，且在税务机关调查时也如实汇报，并无任何隐瞒，税务稽查中也未发现记账问题。如果T公司想偷税，岂能把项目都如实地记录在账目上等税务局来查？根据《增值税暂行条例实施细则》第六条、《营业税暂行条例实施细则》第十八条、《财政部 国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）等法规，T公司的这种行为，不符合偷税犯罪的主观要件。

   　五、 T公司客观上不存在偷税行为

　　虽然T公司在税务局提示前，一直按营业税核算该工程的应纳税款，但经税务局提示后，立即交纳了2万元增值税税款，加上其当月抵除的进项税9.8万元，相当于缴纳税款11.8万元。也就是说，按上述核算的11.56万元增值税额而言，T公司不仅未偷漏增值税，还多交了0.24万元增值税税款。对提供劳务所收取的营业额准备纳营业税，而由于国税局不同意其纳营业税，再加上工程尚未结算，劳务费金额尚未确定，而暂未缴纳税款。按税务管辖，营业税归地税局征收，而地税局理解T公司因工程未结算无法计算税额而未纳税的情况，并提出T公司偷漏营业税的意见。所以说，T公司客观上不存在偷税行为。

　　六、 T公司不构成偷税罪。

　　从上述分析可见，检方起诉认定的偷税行为没有合法的鉴定依据，T公司主观上不存在偷税故意，客观上不存在偷税行为，只是在纳税问题上与税务机关有不同见解，而且税务机关的认定有明显的违反税法之处。本律师谨慎地认为：T公司的行为不构成偷税罪。