尊敬的审判长、审判员：

云南华汇律师事务所接受本案上诉人李某亲属的委托，并征得李某本人的同意，指派我担任李某的二审辩护人，通过对本案卷宗进行他细审阅、会见了上诉人、参加法庭审理，由此，辩护人对本案事实有了比较全面、真实的掌握。辩护人认为，上诉人李某运输毒品一案明显有特情介入，而且上诉人李某被迫受雇于他人运输毒品的从犯角色、所运毒品没有流入社会造成实际危害、认罪态度好并积极检举毒品所有人杨团美，表明其主观恶性不深、可改造性强，上诉人李某不至于判处死刑立即执行，一审判决有偏重之嫌！

《刑法》第48条之规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。根据《刑法》第5条立法精神，对犯罪分子施于刑罚不是因惩罚而惩罚，而是改造是目的惩罚是手段，罪行极其严重不仅要考虑案件客观情节，更要考虑犯罪人的社会危害性、主观恶性等主观方面。量刑是主观与客观的综合有机统一，缺少任何一方面都不足以判处死刑立即执行，一审法院恰恰过多地强调了客观方面，而忽视了犯罪人的主观方面与可改造性。在此，请求二审法院在充分考虑本案的社会实际危害性、上诉人的主观恶性，确实参照国家尊重、保障人权与最高人民法院的少杀、慎杀与死刑缓刑适用原则精神，以社会和谐、人道主义与社会效益出发，珍爱、挽救李某生命，使其将来切实承担起作为丈夫、一个3岁与1岁孩子父亲社会职责，给予其死刑缓刑或其以下的从轻判决。针对上述主张，在掌握事实的基础上，辩护人为确实履行辩护职责，依法保障上诉人的合法权益，保证国家法律的正确实施，辩护人依法提出如下辩护意见，请求合议庭给予认真考虑并采纳。

一、本案明显有特情介入，按规定不能适用死刑立即执行

根据本案材料可知，杨团美是在2008年4月28日到他家里找到李某，5月2日李某答应杨团美，5月4日杨团美将海洛因三条与八条冰毒交给李某，5月5日正式运输毒品。而本案公安机关早在2008年4月13日就知道了案件线索，并明确知道境外毒贩已组织毒品海洛因三件和冰毒八条藏匿在拖拉机内，准备从畹町入境运往保山进行贩卖，并命名“2008.4.13”号案进行侦查。而5月5日李某一实施毒品犯罪，公安就掌握了上诉人的行踪，获悉李某接到毒品并驾驶一辆云05－14088农用拖拉机从畹町沿320国道开往保山。此后，公安还以“由于所查获的毒品数量和线索中反映的毒品数量不相符”，对上诉人所开拖拉机进行再次检查。由此，辩护人有以下两个疑点：本案为什么在杨团美还没有找李某之前就知道了贩卖毒品数量与运输工具？上诉人为什么一实施犯罪就准确知道了上诉人行踪？知道上诉人毒品犯罪行踪的只有杨团美，为什么公安能掌握如此准确详细的情况？由此，辩护人有理由认为，本案显明有特情介入否则不可能掌握如此准确的线索，如果杨团美不是公安特情，公安不管怎样都应当对杨团美进行立案侦查。也就是说，本案完全有可能是：公安为了实施大宗毒品犯罪的犯意引诱，物色了处于经济十分困难的李某，要其实施毒品犯罪，然后一路上跟踪布控，最后实施抓捕。根据2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。就是退步讲，本案完全不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的存在，在对上诉人李某量刑时，尤其考虑对上诉人判处死刑立即执行时，更要留有余地。

二、上诉人李某属于“受雇犯”、初犯与偶犯，上诉人并不属于重点打击犯罪分子，不适用死刑立即执行

辩护人认为，上诉人李某违反国家规定受雇为杨团美运输毒品的事实清楚，应该接受相应的刑罚，但作为“受雇犯”的李某并不属于国家重点打击的犯罪分子，其罪行不是极其严重的、罪大恶极，不杀不足以泄民愤之列，不应该判处死刑立即执行，主要事实与理由如下：

上诉人李某为了得到给岳父治重病的医疗费，铤而走险受雇于杨团美运输毒品，而杨团美之所以主动找到李某，是其知道李某岳父有重病急需要大笔钱，杨团美知道“重赏之下必有勇夫”，于是在杨团美对李某“乘人之危”的利用下，将李某“逼上”为其运输毒品的违法犯罪道路。根据2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，对于运输毒品犯罪，打击的重点是运输毒品犯罪集团的首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及以运输毒品为业、多次运输毒品的犯罪分子。辩护人认为，上诉人李某系初犯、偶犯，“受雇犯”，并不属于国家规定应当判处死刑立即执行的犯罪分子。

对于受雇于他人而运输毒品的犯罪分子在量刑上，2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》同样规定，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，涉案人员系受指使、雇佣人员，为了赚取少量运费而为他人运输毒品，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。对有证据证明确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。对此，辩护人认为，对于“受雇犯”的李某在量刑上同样不能只考虑涉案毒品数量而应当按照该规定给予判决，况且李某早已被布控所运输毒品无法流入社会，没有造成实际的社会危害，更不能单纯考虑毒品数量给予量刑。

三、上诉人李某属于从犯，所起作用有限，不应当适用死刑立即执行

根据2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。

通过本案事实可知，辩护人认为，在整个毒品犯罪过程中，李某的角色只不过是受雇于人明显属于从犯地位，只不过帮人卖命的被利用工具而已。因为真正实施毒品犯罪的人系在幕后操纵李某的杨团美或接货人，在整个毒品犯罪过程中他们就像一只幽灵控制着李某，使李某听任他们的摆布。辩护人认为，应当根据法规规定以从犯的角色，给予李某从轻处罚，而不应以主犯来加以对待。

四、上诉人李某有立功表现，并愿意协助抓获主犯杨团美，应当给予减刑，不应当适用死刑立即执行

根据2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。

在本案中，上诉人明确告知了主犯杨团美，约40岁，偏胖，身高约160公分，手机号码是13987020839，老家住缅甸烹县，家里有两个儿子，长子10岁叫小凡，次子7岁叫小玉米。并且上诉人告知其与杨团美都住缅甸九谷，李某住九谷九寨，杨团美住九谷八街，因两人相距很近，杨团美知道李某家，李某也去过杨团美家。由此，上诉人明确、详细告知了主犯杨团美的具体情况与藏匿地点，且该情况并未被公安掌握，上诉人李某也提出愿意协助抓获主犯杨团美，而侦查机关则以杨团美身居境外，无法查获为由不了了之。辩护人认为，李某不仅有立功的强烈意愿，并愿协助抓获主犯杨团美，已构成立功，应当从轻、减轻处罚。侦查机关以主犯杨团美在境外为由也不能否认李某的立功表现。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，就构成立功，不论主犯是否抓获。

对于李某告知的如此确切的杨团美居住地址与相关情况，根据中国与缅甸在毒品犯罪上的联合公约以及国际禁毒公约，中国侦查机关完全可以与缅甸公安机关取得联系后，带李某进入缅甸境内协助侦破或抓捕杨团美，大家知道几乎中缅重大的大毒枭都是中国侦查机关直接进入缅甸境内抓获的！退一步讲，作为一种国际性犯罪，通过李某提供的线索，中国侦查机关有责任有义务将该线索通报缅甸政府，经缅甸政府根据线索对杨团美进行侦查抓获。《刑事诉讼法》第89条规定，侦查机关应当、有责任收集、调取能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪轻与无罪的所有证据与材料。请问，侦查机关做了这方最起码的一点点工作吗？尽了超码的一点责任去收集对上诉人李某有利的证据吗？没有！这是关系上诉人生命的至关重要的证据，如果没有，那就不应该将不利的后果，也是面临死亡的后果强加给上诉人李某，侦查机关这种置上诉人李某以生死不顾的态度，是对司法公平正义的不尊重，是对人权的不尊重！

五、上诉人系尽孝被他人利用运毒，主观恶性不深，家中有两3岁与1岁的幼子，家庭十分困难，从人道上可以不适用死刑立即执行

根据本案事实及一审辩护人提供的相关证据证明，上诉人李某系2008年5月5日被刑事拘留，而其岳父梁安保则于2008年4月30日至5月15日因冠心病、心肌梗死在德宏州人民医院接受治疗，为帮岳父治病急需10万元的治疗费。而此前上诉人母亲杨从金因车祸致残丧失劳动能力，肇事司机逃匿导致又近10万元的医疗费用由上诉人家庭借债承担。家中两个孩子，其中一个3岁，另一个则1岁，一家八口的生活全压在上诉人身上，这样的负担、这样的天文数字债务与救命钱不能不将一个男人的脊梁压跨，加上主犯杨团美又恶意乘人之危，上诉人的有良知、仁爱的心可见一斑。在此，辩护人恳请合议庭再次审阅一审辩护人提交的相关证据，包括勐宜人民治安指挥部的证明书、杨明双的证明与申请书、梁安保的请求书、梁春菊的申报书，上诉人之艰辛可感可泣，更也证明其不是罪大恶极民愤极大，反而得到众多民众的理解与谅解，辩护人也在此重重感谢合议庭，酌定给予上诉人从轻处罚，无论从人权、内心同情还是人道性出发，充分考虑判处李某死刑立即执行可能带来的社会效果利弊大小，挽救一贯表现良好，有德有孝的失足人，更不能毁了一个完整的家庭，不能毁了两个孩子！

六、上诉人主观上完全具有改造可能，并不需要处以将其肉体从社会消灭的刑罚

《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”从罪责刑相适应原则的规定可以看出，“罪行”不仅指决定刑罚之有无、轻重的犯罪行为及其客观危害后果，行为人的主观恶性及人身危险性也属于与刑罚的轻重相适应、影响刑事责任大小的重要因素。依据刑法对死刑适用的立法精神，任何被适用死刑的犯罪分子，都必须根据主客观相一致的原则，从犯罪性质、情节、主观恶性、危害后果等综合考察，均达到“极其严重”的程度，才符合适用死刑的标准。所谓“罪行极其严重”是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪的社会危害性极其严重以及犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。只有被告人的行为所造成的客观危害特别严重，形成了恶劣的社会影响；同时，被告人主观恶性特别恶劣，人身危险性十分突出，才可以判断存在“罪行极其严重”的犯罪事实。否则，就不存在“罪行极其严重”的事实。也就是说罪行极其严重除了从犯罪性质加以考虑外，还要从危害后果、犯罪情节三方面加以考虑。2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也规定：毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。

本案中，上诉人运输毒品系初犯、偶犯，毒品在运输途中就被早已掌握线索的公安机关抓获，其造成的危害后果有限，其运输毒品的主观动机也非常单纯，就是想得到一笔钱为岳父治病的费用，运输毒品的情节不存在很恶劣或很严重，足见其主观恶性之小，社会改造的完全可能性。由此，辩护人认为，上诉人李某主观恶性小、认罪态度好（一审审理笔录中，公诉人给予确认认可，并要求法庭从轻处罚），在量刑上不应单纯以涉案毒品数量这一客观情节决定对上诉人施于刑罚，而应结合其社会危害性、主观恶性，以社会改造的难易程度上加以综合考虑。如果一审法院正确地适用立法精神、充分考虑上诉人观恶性、造成的社会实际危害，就不应当适用死刑立即执行。因从主观上看上诉人李某并不是罪大恶极，其受雇于他人的角色证明其没有极其严重的人身危险性，主观恶性也不大，完全具有改造可能，并不需要处以将其肉体从社会消灭的刑罚。

七、上诉人李某完全具备适用死刑缓刑的法律条件

辩护人认为，上诉人李某一贯表现较好，犯罪动机不十分恶劣，偶尔犯了特别严重罪，完全具备适用死刑同时宣告缓期二年执行的法律条件。《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”所谓“不是必须立即执行”，是指虽然犯了死罪，但根据犯罪分子的具体情况，不是一定要立即执行死刑。这应当从犯罪分子的罪、责、刑三方面综合考察，即：从罪行上看，不是必须立即执行的与必须立即执行的相比，后者罪行的情节、手段、社会危害程度，要比前者严重；从刑事责任上看，同等的罪行，一般来说要负同等的刑事责任，但如果该罪犯具有某种应当从轻或减轻处罚的情节，刑事责任就应适当减轻，所判死刑也就不是必须立即执行。也就是说，在量刑上要从犯罪性质、情节、危害程度全面衡员，把可杀不可杀的犯罪分子视为“不是必须立即执行”的人判以死绥。

根据2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，关于毒品犯罪的数量。毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。对危害后果不是特别严重，或者被告人的主观恶性不是特别大，或者具有可酌情从轻处罚等情节的，可不判处死刑立即执行。《上海法院量刑指南 --毒品犯罪之一》第3条也规定，“受人指使、雇佣且非毒品所有人”的运输毒品犯罪被告人，不适用死刑立即执行。

2008年12月1日，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：（1）具有自首、立功等法定从宽处罚情节的；……（6）毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的；”又根据2007年3月12号，最高法院、最高检察院与分安部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定，对具有法律规定“应当”从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，应当从宽处理；对具有法律规定“可以”从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，如果没有其他特殊情节，原则上依法从宽处理对具有酌定从宽处理情节的也依法予以考虑。上诉人李某具有立功表现、系初犯、从犯、“受雇犯”、所运输毒品未造成实际社会危害。由此，基于上诉事实与规定，辩护人认为，不应当对李某判处死刑立即执行！

死缓制度作为我国刑法的独创，在限制死刑、惩罚犯罪等方面发挥着积极的功效，充分体现宽严相济刑事政策。肖扬说，死缓制度是我国的一项创举，要注意充分运用这项制度既能够依法严厉惩罚犯罪又能够有效减少死刑执行的作用，凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误。要更加注重贯彻执行宽严相济的基本刑事政策。死缓制度正是响应国家人权、小杀与慎杀精神的最好制度，并有利于鼓励罪犯悔罪自新，有利于死缓罪犯加强改造，争取成为自食其力，有益社会的新人。

八、国家一再坚持不杀、慎杀原则精神，在上诉人李某案件中应该得到体现

《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这实际上是规定了严格的死刑适用条件——“只适用于”，“只适用于”从表述上就体现了限制死刑的精神，之后该精神在我国宪法修正案，死刑核准权收回最高法院等措施得到具体落实。2006年11月7日，肖杨在第五次全国刑事审判工作会议上强调：死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚方法，适用死刑，必须慎之又慎。要根据“尊重和保障人权”的宪法原则和构建和谐社会的要求，严格控制死刑的适用，坚持少杀、慎杀，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。2007年3月12日，最高法院、最高检察院与公安部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》精神，死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，强调办理死刑案件过程中，必须根据构建社会主义和谐社会和维护社会稳定的要求，严谨审慎，坚持依法惩罚犯罪和依法保障人权并重，坚持罪行法定、罪刑相适应等原则。凡是可杀可不杀的，一律不杀，做到少杀、慎杀。2007年9月13日最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》也提到，在确保刑事审判质量与效率的刑事审判制度改革下，严格控制和慎重适用死刑。由此，辩护人认为，对于本案也应该在上述原则精神指导下作出判决，对李某适用死刑立即执行给予充分、慎重考虑。

综上所述，辩护人认为，量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节。在对毒品犯罪被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，除了将毒品犯罪数量作为量刑的基本的、重要的情节外，要全面综合考虑犯罪已造成的危害后果、犯罪人主观恶性等案件具体情节，如是否是初犯，犯罪所涉及的毒品有无流向社会造成后果等。本案中上诉人属于初犯、偶犯，其所运输的毒品没有流向社会造成后果应当给予从轻处罚。为维护社会稳定，促进社会和谐，坚持死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。辩护人认为，虽然李某运输毒品数量巨大罪刑严重，但根据本案的事实情况、李某的从属角色、立功表现、主观恶性与实际危害性等方面表明，李某没有到罪大恶极程度，希望法庭在正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系上，充分考虑考虑上诉人的主观方面，从维护社会稳定的实际需要出发，给予上诉人李某适用死刑缓期两年执行。

谢谢合议庭！

 

此致

云南省高级人民法院

                              

云南华汇律师事务所

    辩护人：  温钦友 律师

2009年3月  日